Los hechos que dieron lugar a la causa ocurrieron después de las 9 horas del día 19 de Enero de 2001, cuando tres hombres, dos de ellos menores de edad, exhibiendo artefactos con apariencia de armas de fuego, ingresaron a un almacén situado en el partido bonaerense de Lobería, y previo golpear en la cabeza a la pareja que allí se encontraba, se apoderaron de unos $ 350, un equipo musical marca Aiwa, una escopeta calibre 16 de un caño, un revólver calibre 32 corto y una camioneta Saveiro, color blanca, con la que posteriormente se darían a la fuga, para ser luego detenidos.
Concomitantemente a todo ello, dos de los sujetos, uno de los menores y el mayor de edad, Abel Emir Cabrera, ingresaron a una finca contigua al almacén que a esa hora del día se encontraba ocupada por una mujer y su hija de 4 años de edad, a quien exigieron dinero, entregando la suma de $ 50. Los malvivientes ataron a ambas de pies y manos y las llevaron al baño de la finca, mientras revolvían todo el interior en busca de más dinero, hasta que en un momento determinado la mujer es sacada de su encierro e introducida en el dormitorio, donde uno de los individuos le baja el pantalón e intenta violarla, con resultados negativos, por lo que la hacen sentar en la cama y mediante presión moral y física, la obligan succionar el pene de uno de ellos y luego el del restante, que en cierto momento eyacula.
El vocal preopinante del tribunal fue Mario Alberto Juliano, quien, entre otros temas, analizó si en el caso se ha configurado el abuso sexual con "Acceso Carnal" que por cualquier vía prevé el 3er párrafo del art. 119 del Código Penal y que ha sostenido el representante del Ministerio Público Fiscal.
Cabe señalar que esta posibilidad -que se configure el acceso carnal con la acción de la “fellatio in ore" ha sido introducida a partir de la sanción de la Ley 25.087 que modificó lo que entonces eran los "Delitos contra la Libertad Sexual", que ahora pasaron a llamarse "Delitos contra la Integridad Sexual".
El artículo 119 del CP, en su parte pertinente, establece lo siguiente:
“Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción...La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía.”
Al respecto, en octubre del año pasado, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, se pronunció a favor de que el sexo oral realizado mediante compulsión a la víctima configura el delito de abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía contemplado en el artículo 119, párrafo tercero, del Código Penal. Lo hizo en los autos "Lazo, Flavio Ariel p.s.a. de abuso sexual, etc. -Recurso de Casación-", que fueran publicados por Diariojudicial.com.
En ese fallo, entre otros argumentos, se dice que “la ley, en la figura penal analizada, alude al abuso sexual en el que hubiere acceso carnal por cualquier vía...no parece irrazonable afirmar que, hoy por hoy, ningún individuo lingüísticamente competente excluiría en la extensión de la voz "cualquier vía", a las vías vaginal, anal y oral. Nadie podría negar hoy, insistimos, que hay penetración sexual por cualquier vía, cuando se produce la introducción del pene en la vagina de la mujer, o en el ano o boca del hombre o de la mujer".
En cambio, en el presente caso, el juez Juliano entiende que “la "fellatio in ore", reforma legislativa mediante y aún contra autorizadas opiniones, no constituye acceso carnal”.
El magistrado se funda en la opinión de Edgardo Alberto Donna, vertida en su obra "Delitos contra la Integridad Sexual". Citando al mencionado jurista, Juliano plantea lo que a su modo de ver es el quid de la cuestión: "Mientras el Código mantenga la expresión "acceso carnal",...y en el sentido de lo que significa la expresión, no hay otra alternativa que sostener que es la introducción del órgano masculino en vía vaginal o anal, no entrando, en consecuencia, la vía bucal, o la llamada fellatio, por mas que el legislador haya inventado esta reforma para solucionar este problema, al agregar "por cualquier vía", ya que, de tomarse literalmente la expresión se ampliaría el tipo de manera descomunal. De manera que si hubieran querido arreglar o solucionar la disputa doctrinal que se analiza ut supra, debieron agregar al texto, en lugar de "cualquier vía", una enumeración taxativa de sus intenciones. A modo de ejemplo, cabe citar aquí la reforma efectuada en 1995 al Código Penal español, que en los artículos 182 y 183 claramente distinguió el concepto de acceso carnal y el de penetración anal o bucal, aunque sometiéndolos a la misma pena. Pero como las intenciones no se trasladan mágicamente a la ley, la ley dice lo que dice, y los redactores de la ley piensan lo que piensan". (la negrita es nuestra)
Además, el juez considera que “ante la falta de definición técnica del término "acceso carnal" debe recurrirse al uso vulgar o corriente que al mismo asigna la opinión generalizada del común”.
“Entonces, encuentro que la acción descripta en Veredicto debe ser recalificada en los términos previstos en el primer párrafo del art. 119 (abuso sexual, sin acceso carnal), calificado por el concurso de dos o más personas (inc. d del citado artículo)”.
Siendo compartido el criterio de la preopinante por el resto de los integrantes del tribunal, se resolvió condenar a Abel Emir Cabrera, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de armas y abuso sexual calificado.