Hablando de la Constitución

Todos los caminos conducen a la Constitución Nacional, el acuerdo político del Estado Argentino que sirve de base de todo el ordenamiento jurídico. Es el rio cuyos por cuyos cauces discurren todas las ramas del derecho, por ello su estudio y comprensión es esencial a la hora de analizar las implicancias jurídicas de cada ley, decreto, sentencia, resolución y toda otra decisión que implique efectos jurídicos.

En un contexto de pandemia, aislamiento y emergencia de salud, los límites que impone la Carta Fundamental han sido puestos en consideración. Desde la disyuntiva sobre la libre circulación o las restricciones en nombre de la salud de la población, la aplicación de sanciones penales para quien viole el Aislamiento, la capacidad del Poder Ejecutivo Nacional para adoptar esas decisiones, hasta la posibilidad de que una provincia viole ese acuerdo político y se “independice” del Estado Federal, pasando por los límites legales a las actividades de inteligencia. Todos los caminos conducen al Derecho Constitucional.

Por esa razón, la primera de las Conversatas de Diario Judicial tuvo como eje el derecho constitucional, y tres exponentes de esta disciplina como los abogados constitucionalistas Domingo Rondina, Diego Armesto y el decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata, Miguel Berri, han participado de un debate moderado por Tomas Ressa y Cindy Monzón, en el que cada uno brindó su postura sobre los temas de actualidad, cuyas principales apreciaciones forman parte de este artículo:

"Hemos llegado a la conclusión de que el Estado debe ser al mismo tiempo respetuoso de los derechos individuales pero también un estado presente en cuanto a las necesidades de los ciudadanos. Parece que el ciudadano tiende a reclamar asistencia por parte del Estado, y al mismo tiempo, que no intervenga de ningún modo en exigirle", aseguró Domingo Rondina

Dju: Se interpuso un amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional, en tanto argumentan que el DNU 576/2020 violenta el derecho a la salud y la libertad, ya que obstaculiza el ejercicio de la actividad física en lugares públicos. ¿Qué elementos se deben ponderar?

Miguel Berri: La realidad fáctica es la que va a determinar la ponderación respecto de las decisiones jurídicas. Tenemos que visualizar cada una de las situaciones conforme el territorio, y en este sentido la idoneidad, razonabilidad, son las que deben primar a la hora de la ponderación de las decisiones  en el Estado de emergencia. A mi modo de ver a la hora de ver los hechos respecto a la circulación desde el punto de vista respecto a la actividad física debe ponderarse según la situación de cada lugar y de acuerdo a las competencias del poder de Policía que tiene cada uno de los ámbitos. Las provincias y CABA son competentes para definir conforme su poder de policía en materia de salubridad pública las posibilidades de contagio o sensaciones de posibilidad de alto riesgo para la vida y la salud. Creo que desde este punto de vista lo cierto es que hay una supervisión general por parte del Congreso, que está funcionando, al igual que los tribunales. La relación de la idoneidad de la medida con respecto a lo que puede ser la afectación de otros derechos debe ser juzgada por el legislador en el ámbito de la competencia de cada provincia, y por el legislador nacional en el ámbito de la competencia federal.

Armesto razonó: "Si yo no tengo recursos, no tengo salud, por lo que se está jugando constantemente con limitaciones de derechos basadas en el cálculo de cuantas camas tengo ocupadas. Es el Congreso donde debe debatirse todo esto"

Dju-¿Podría re-pensarse la legislación y el rol del Estado a raíz de lo sucedido con la Pandemia?

Domingo Rondina: Hemos llegado a la conclusión de que el Estado debe ser al mismo tiempo respetuoso de los derechos individuales pero también un estado presente en cuanto a las necesidades de los ciudadanos. Parece que el ciudadano tiende a reclamar asistencia por parte del Estado, y al mismo tiempo, que no intervenga de ningún modo en exigirle. Tenemos que analizar nuestra ecuación de derechos y deberes, y admitir que un Estado presente requiere participación compromiso y algunas responsabilidades ineludibles para con nuestro rol de ciudadano. No se puede ser solo beneficiario de la actividad estatal sin colaborar con ella. Hemos profundizado el criterio de tutela. La pandemia despertó el inciso 19 y 23 del art. 75. Ha empezado a fortalecerse la idea de un Estado más presente, con intervención en la economía, y me parece que hemos visto también la responsabilidad de la gente frente a las dificultades y la aceptación mayoritaria de las reglas razonables. Creo que es importante la amplísima libertad de expresión que estamos teniendo y que permite en gran medida internet. Eso asegura que cuando haya desvíos y abusos puedan ser rápidamente marcados. Se vieron los primeros días de aislamiento que la policía maltrataba a los ciudadanos que encontraba en la calle. Todas esas cosas mientras se puedan denunciar garantizan la protección de los derechos de los ciudadanos.

Dju: Si bien el dictado de medidas extraordinarias como el aislamiento encuentra su razón de ser en la emergencia sanitaria por la pandemia del Coronavirus, después de más de 100 días ¿existe todavía un equilibrio?

Domingo Rondina: creo que si. El criterio constitucional que nos debe orientar siempre es la razonabilidad y la restricción de derechos que implica el aislamiento tiene que estar vinculado a datos fácticos. Esto se resume en que no hay una medida única para todas las provincias sino que cada una se adapta a su contexto, como es Santa Fe que se encuentra en lo que se denomina zona DISPO. Hasta el momento las decisiones son claramente legítimas, a tal punto que se han hecho presentaciones judiciales y en ningún momento se logró conmover  la razonabilidad de las decisiones del gobierno.

 

"Nadie en su sano juicio podría sostener que podría producirse una secesión y menos aún de una provincias que aceptaron en su totalidad la constitución de 1853. En algún momento por el Pacto de San José de Flores algunos legisladores de la Provincia de Buenos Aires decían que  de no cumplirse el pacto, de carácter internacional, podría traer como consecuencia una situación de esa naturaleza", opinó Miguel Berri

Dju: Qué pasa, por ejemplo, en el caso de una persona que tiene un negocio y es su única fuente de ingreso. A pesar de la prohibición decide abrir igual. ¿Cómo se soluciona esa colisión de derechos?

Diego Armesto: Se vuelve al concepto de la ponderación. Es decir, evaluar los elementos que se ponen uno por encima del otro para preservar la salud. Si tomamos el primer decreto que decretó el aislamiento, esa persona estaría infringiendo las normas del código penal, el 205 y el 239 puntualmente. Así de práctico funciona. Ahora, lo que yo entiendo es que toda restricción de libertades debe hacerse por medio del congreso.

La realidad de esta persona que nombras se repite en varios sectores, como franquiciados o cafeteros, por ejemplo, y el Estado debe ponderar dichas situaciones porque el concepto de salud implica lo físico, mental y social. Si yo no tengo recursos, no tengo salud, por lo que se está jugando constantemente con limitaciones de derechos basadas en el cálculo de cuantas camas tengo ocupadas. Es el Congreso donde debe debatirse todo esto.

Dju: Por una causa judicial se conoció un mecanismo de espionaje ilegal, puntualmente a periodistas. Desde el punto de vista constitucional, ¿cuál es el límite entre las tareas dedicadas efectivamente a mantener el orden y el socavamiento de derechos?

Miguel Berri: el espionaje es ilegal. No existe ninguna defensa. La posibilidad de juzgar a un periodista por la fuente de información viola la constitución porque, a diferencia por ejemplo de la constitución de Estados Unidos, acá existe un resguardo expreso que no obliga al periodista develar su fuente. Es necesario separar las dos situaciones, una cosa es que se lleve a cabo espionaje por parte del Ejecutivo y otra pretender juzgar a un periodista por usar fuentes que provengan de los servicios de inteligencia. La única manera de condenar a un periodista es demostrar la real malicia.

Diego Armesto: No se corresponden ya este tipo de actividades en democracia. La libertad de expresión es la libertad de libertades, entonces que haya una opinión distinta a la mía y que yo diga que esa opinión no puede ser publicada, anula la libertad que creo que tengo.

Es necesario destacar que la investigación de estos hechos debe ser llevado a cabo de manera seria por la justifica federal. La libertad de expresión es un camino que va por el medio y cuando los gobiernos comienzan a preocuparse, terminan chocando.

Domingo Rondina: hace muchos años sostengo que la AFI debe ser desarticulada, que no debe existir un organismo como ese. La inteligencia debe estar en manos de las fuerzas policiales para investigaciones criminales y puede haber dependencias judiciales al servicio de la fiscalía o instructores. Una inteligencia centralizada, dependiente del Ejecutivo, es dañina y siempre va a traer problemas. Los episodios, tantos anteriores como este, son todas ilegalidades sostenidas con presupuesto público.

Dju: Teniendo en cuenta las declaraciones del ex gobernador de Mendoza, Alfredo Cornejo, que aseguró que “Mendoza podría funcionar tranquilamente como un país autónomo”, ¿existen realmente posibilidades concretas dentro del ámbito de la Constitución que admita la separación y la declaración de independencia de una provincia Argentina?

Miguel Berri: Supongo que las declaraciones de Cornejo son de tinte político, que no pretende realmente llegar a la secesión, porque sabemos que Argentina no es una Confederación. No existe un pacto de alianza ofensiva-defensiva, con lo cual si nos une una Constitución Federal y nos dice que la Corte Suprema tiene una jurisdicción dirimente en el caso del artículo 127 creo que obviamente se refiere a una declaración política que pretende más actuar como una crítica. Nadie en su sano juicio podría sostener que podría producirse una secesión y menos aún de una provincias que aceptaron en su totalidad la constitución de 1853. En algún momento por el Pacto de San José de Flores algunos legisladores de la Provincia de Buenos Aires decían que  de no cumplirse el pacto, de carácter internacional, podría traer como consecuencia una situación de esa naturaleza. Sin embargo, no sucedió y Buenos Aires decidió sumarse a la federación. Reitero que es exclusivamente político.

Diego Armesto: Argentina no es una confederación, no es Estados Unidos, sino como decía Alberdi en sus bases, es un “federalismo mixto”. Las declaraciones de Cornejo se condicen con la obra muy grande llamada “Portezuelo del viento”, donde hubo cambios de posturas de las provincias que integran  un organismo que resuelve el tema de las aguas en aquella zona del país, y que llevó a que el ex gobernador tomara esa definición para vislumbrar políticamente las diferencias que existen entre la provincia de Mendoza y el gobierno Nacional, y creo que es una discusión que tenemos desde 1994, el tema de la coparticipación federal. Desde hace años la distribución del dinero de la coparticipación en nuestro país depende del color político y del amiguismo según el gobernador, cuando la Constitución establece un mecanismo para resolver la división de la coparticipación. Podemos estar horas discutiendo ese mecanismo que creo el Convencional Constituyente en el ´94 que todavía no pudimos resolver y hemos incumplido. Las declaraciones de Cornejo pretenden reflejar esta discusión en la distribución de la coparticipación y las obras, pero no es una idea que vaya a existir.

Domingo Rondina: El tema de Mendoza no es posible desde lo inconstitucional, pero no es algo que sea imposible que suceda en los hechos, porque a veces ocurre en el mundo que hay territorios que se imponen en armas y “secesionan” por la fuerza. Sí Mendoza quiere separarse del país, tiene que entrar en guerra con Argentina. Pero no está previsto desde el esquema jurídico-constitucional la separación de una provincia y mucho menos de las originarias. Los santafesinos tenemos como lema “Santa Fe: mi país”, y no por eso tenemos pensado formar parte de otro Estado Nacional. Lo que está en crisis en el sistema constitucional argentino es la distribución territorioal del poder mediante el mecanismo federal. El federalismo no está funcionando desde hace años, y tenemos que pensar como vamos a avanzar desde este federalismo ineficiente hacia un mecanismo más moderno de distribución del poder porque en la actualidad estamos en una situación de centralización de los recursos y de federación de los gastos. Esto lleva a un esquema de enorme inequidad entre los centros urbanos y los territorios del interior, y a enormes injusticias en los derechos individuales que dependen del poder de los estados zonales para beneficiar a los vecinos. En esas deficiencias enormes que tiene el federalismo es que se generan estos planteos. Mendoza es el gran ejemplo de deficiencias del federalismo, porque está lisa y llanamente en alzamiento contra el Estado federal desde hace muchos años cuando la Corte Suprema la condenó a dejar de sustraerle las aguas del Atuel a la provincia de La Pampa. Mendoza tiene una sentencia firme de corte nacional que incumple, en perjuicio de su vecina La Pampa, y aún así el Estado Nacional se lo tolera.  ¡Vaya sí hay problemas de federalismo! Pero esto no se soluciona en ninguna parte del mundo con mayores divisiones estatales, se resuelven con políticas de concertación y entendimientos en beneficios de más ciudadanía, y no de separar a los ciudadanos.