Teletrabajo: Aún queda un camino por recorrer

En fecha 20/1/2021, mediante publicación en el boletín oficial, ha sido promulgado el Decreto 27/2021 mediante el que se aprueba la reglamentación de la Ley Nº 27.555 “Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo”, el cual se incorpora como Anexo del decreto.

Dicha reglamentación solamente alcanza alguno de los artículos de la ley 27.555. En particular, se ha omitido reglamentar el artículo 2 “del Contrato de Teletrabajo”, el artículo 3 “Derechos y Obligaciones” y artículo 4 “Jornada Laboral.”

Si bien la reglamentación representa un avance, creo que hay algunas cuestiones que se irán aclarando mediante la jurisprudencia que se dicte en cada caso particular.

En cuanto a la conceptualización del Contrato de Teletrabajo.

Al respecto, me atrevo a señalar una primera contradicción, ya que en el artículo 2 de la ley 27.555, que incorpora el artículo 102 bis a la LCT, se conceptúa al Teletrabajo:

“Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación. Los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se establecerán por ley especial. Las regulaciones específicas para cada actividad se establecerán mediante la negociación colectiva respetando los principios de orden público establecidos en esta ley.”,

Mientras que el artículo 1 del anexo que reglamenta la ley, detalla:

 “Las disposiciones de la Ley Nº 27.555 no serán aplicables cuando la prestación laboral se lleve a cabo en los establecimientos, dependencias o sucursales de las y los clientes a quienes el empleador o la empleadora preste servicios de manera continuada o regular, o en los casos en los cuales la labor se realice en forma esporádica y ocasional en el domicilio de la persona que trabaja, ya sea a pedido de esta o por alguna circunstancia excepcional.”

De tal forma, si bien el artículo 1 del anexo no es reglamentario del artículo 2 de la ley 27.555 (el que no ha sido reglamentado, conforme artículo 2 del anexo), de la lectura de los artículos transcriptos, se podría conjugar un nuevo concepto, integrando las restricciones del decreto al concepto dispuesto por la ley, de modo que quedaría redactado como sigue, donde la parte subrayada sería la incorporación de lo dispuesto en el decreto en comentario:

“Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, con exclusión de los casos en los cuales la labor se realice en forma esporádica y ocasional en el domicilio de la persona que trabaja, ya sea a pedido de esta o por alguna circunstancia excepcional, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, salvo que la prestación laboral se lleve a cabo en los establecimientos, dependencias o sucursales de las y los clientes a quienes el empleador o la empleadora preste servicios de manera continuada o regular mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación. Los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se establecerán por ley especial. Las regulaciones específicas para cada actividad se establecerán mediante la negociación colectiva respetando los principios de orden público establecidos en esta ley.”

El decreto avanza sobre la ley, al establecer la carga tanto patronal como de los dependientes de velar por el “… uso equitativo, en términos de género, de las medidas dispuestas en este artículo, promoviendo la participación de los varones en las tareas de cuidado.”. Con esta última incorporación, opino que además de salvaguardar la igualdad entre hombres y mujeres, podría fundamentarse la facultad patronal de acotar el ejercicio del derecho en caso que la persona que quiera ejercerlo conviva con otro adulto, también responsable del menor o de persona que requiere sus cuidados

Sobre el derecho a la desconexión digital.

En cuanto al resonante derecho a la desconexión, la reglamentación circunscribe, acertadamente (a mi modo de ver) el derecho a la desconexión digital.

Recordemos que el artículo 5 de la ley, en su segundo párrafo establecida que “El empleador no podrá exigir … ni remitirle comunicaciones … fuera de la jornada laboral”.

La reglamentación, mantiene firme el derecho a la desconexión, pero incorpora dos excepciones a la prohibición legal de comunicarse fuera de la jornada laboral, a saber:

En casos donde la actividad de la empresa se realice en diferentes husos horarios

En aquellos casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva.

Asimismo, aún en las circunstancias antes señaladas, establece que la persona que teletrabaja no estará obligada a responder hasta el inicio de su jornada, salvo que concurran los supuestos de peligro, accidente ocurrido o inminente, fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa (conf. Art. 203 LCT).

Reforzando la protección al derecho a la desconexión, se prohíbe que se establezcan incentivos condicionados al no ejercicio del derecho, aclarando que la retribución de las horas suplementarias no será considerada como incentivo.

De tal forma, si en modalidad teletrabajo se labora en exceso de la jornada legal, se debe abonar horas extras por la extensión de la jornada, hecho que no representaría, a mi modo de ver, un avasallamiento al derecho de desconexión siempre que el trabajador no sea forzado a laborar las horas suplementarias.

Tareas de cuidado.

La Ley 27.555 establece en su artículo 6º que “las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada…”

Ahora bien, la reglamentación al artículo establece un requisito previo que deberá cumplir la persona que ejerza el derecho de interrumpir la jornada “… deberá comunicar en forma virtual y con precisión el momento en que comienza la inactividad y cuando esta finaliza”

Asimismo, establece: “En los casos en que las tareas de cuidado no permitan cumplir con la jornada legal o convencional vigente se podrá acordar su reducción de acuerdo a las condiciones que se establezcan en la convención colectiva.”

También veda la posibilidad de “establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho”, salvaguardando la equidad entre los trabajadores que gocen o no de ejercer este derecho.

Finalmente, el decreto avanza sobre la ley, al establecer la carga tanto patronal como de los dependientes de velar por el “… uso equitativo, en términos de género, de las medidas dispuestas en este artículo, promoviendo la participación de los varones en las tareas de cuidado.”.

Con esta última incorporación, opino que además de salvaguardar la igualdad entre hombres y mujeres, podría fundamentarse la facultad patronal de acotar el ejercicio del derecho en caso que la persona que quiera ejercerlo conviva con otro adulto, también responsable del menor o de persona que requiere sus cuidados. Entiendo que este aspecto podrá ser objeto de discusión en sede Judicial.

Me pregunto ¿ante la imposibilidad de cumplir la dación de tareas presenciales se aplicará analógicamente la figura del párrafo 2º del artículo 212 LCT? ¿se considerará que la relación se extingue por falta de trabajo no imputable a la patronal conforme artículo 247 LCT? o ¿dará derecho a darse por despedido en los términos del 245 LCT conforme párrafo 3ro del artículo 8 de la ley 27.555?

Reversibilidad

El decreto intenta circunscribir la facultad del trabajador de revocar el consentimiento prestado para pasar del trabajo presencial al teletrabajo.

Digo “intenta” porque se limita a requerir, para la procedencia del derecho, “la sola invocación de una motivación razonable y sobreviniente”, un requerimiento bastante laxo que no creo que restrinja la facultad del dependiente.

Pero también la norma establece que el derecho a la reversibilidad y el cumplimiento de la obligación resultante deberán ajustarse a los deberes buena fe y ejercicio no abusivo de los derechos (artículos 9º y 10 del Código Civil y Comercial de la Nación), así como colaboración y buena fe (artículos 62 y 63 de la Ley de Contrato de Trabajo).

Así las cosas, si bien la facultad del trabajador es amplia, entiendo que al incorporar los principios generales y laborales del derecho, se abre una puerta a la merituación de la “motivación razonable y sobreviniente” que invoque el trabajador, lo que podrá reflejarse distintos reclamos judiciales.

Más allá de lo dicho, la norma en comentario, establece que una vez cumplido el requerimiento señalado, la patronal debe cumplir con la obligación de otorgar tareas en modalidad presencial, en el menor plazo posible, el que no podrá ser superior a TREINTA (30) días.

Aquí, abro un paréntesis y vuelvo a remitirme a la ley 27.555, la que en su artículo 8 párrafo 3ro establece que el incumplimiento de esta obligación será considerado violatorio del deber de ocupación (conf. Art. 78 LCT) y dará derecho a considerarse en situación de despido.

Volviendo al decreto, destaco que el mismo, no establece la solución para el caso de que el incumplimiento se deba a imposibilidad cierta de la patronal de otorgar tareas en forma presencial.

La reglamentación se limita a establecer que “a los efectos de evaluar la imposibilidad de cumplir con esta obligación se tendrá especialmente en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se dispuso el cambio de la modalidad presencial hacia la modalidad de teletrabajo.”

Entonces me pregunto ¿ante la imposibilidad de cumplir la dación de tareas presenciales se aplicará analógicamente la figura del párrafo 2º del artículo 212 LCT? ¿se considerará que la relación se extingue por falta de trabajo no imputable a la patronal conforme artículo 247 LCT? o ¿dará derecho a darse por despedido en los términos del 245 LCT conforme párrafo 3ro del artículo 8 de la ley 27.555?

Entiendo que si la norma establece una posibilidad de evaluación de la imposibilidad de cumplir con la carga de otorgar tareas en forma presencial, es necesario que dicha imposibilidad sea considerada como morigeración de la penalización de la falta de dación de tareas.

Creo que esta es una laguna también se irá esclareciendo pretorianamente.

Finalmente, la reglamentación limita el derecho a la reversibilidad, a las situaciones donde se ejerza realmente la “reversión al régimen presencial anterior”, de modo que no es facultad de las personas que trabajan desde el inicio del vínculo con la modalidad de teletrabajo revocar su consentimiento ni ejercer el derecho a que se les otorguen tareas presenciales, salvo disposición en contrario dispuesta en los Convenios Colectivos del Trabajo o en los contratos individuales.

Elementos de Trabajo.

En cuanto a los elementos de trabajo, la reglamentación establece expresamente su carácter de no remuneratoria, aclarando que no integra la base retributiva para el computo de ningún rubro emergente del contrato de trabajo, dejando a las partes la libertad de pactarlo, salvo que sea aplicable alguna convención colectiva.

Del mismo modo, en el artículo 10 se establece que la compensación de gastos, aún sin comprobantes, no se considerará remunerativa.

Al respecto, entiendo que es una decisión acertada atento la naturaleza de las sumas, en cuanto no se trata de una contraprestación por la puesta de trabajo a disposición de la patronal, sino que obedecen a la necesidad de mantener indemne al trabajador y a sus bienes, sin que la modalidad de teletrabajo le represente una mayor erogación y consecuentemente, una mengua en su salario.

Pero aquí hay que estar alertas que no se tergiverse la finalidad de la norma y se encubran otros pagos bajo esta conceptualización, creo que en este aspecto es fundamental las condiciones claras tanto mediante pacto individual como por convenio colectivo para evitar litigios en procura de la incorporación de estas sumas no remuneratorias en la base indemnizatoria.

Régimen de transitoriedad.

La norma pone en manos del MTEySS la fijación de la fecha de inicio del cómputo de 90 días que prevé el artículo 19 de la ley 27.555 para su entrada en vigencia.

Finalmente, no quiero omitir mencionar que la norma se pronuncia sobre la representación gremial (artículo 13), delega en la Superintendencia de Riesgos de trabajo la elaboración de un estudio de condiciones de higiene y seguridad aplicable (art. 14), delimita la participación sindical en los sistemas de control y derecho a la intimidad (artículo 15) y delega en autoridades administrativas las tarea de registración de las empresas que desarrollen la modalidad de teletrabajo (art. 18).