¿El Impuesto a la Riqueza es inconstitucional?

“Aporte”, “solidaridad”, “extraordinario”, términos que, junto con los aspectos más salientes de la ley, debemos analizar, para desentrañar la constitucionalidad de este nuevo impuesto.

Veamos:

Se fija por única vez, un aporte solidario, extraordinario y obligatorio, que alcanza a personas humanas y sucesiones indivisas residentes en el país, por la totalidad de sus bienes dentro y fuera del mismo.

Establece un novedoso criterio de residencia, en tanto se encuentran expresamente alcanzados sujetos de nacionalidad argentina no residentes, que viven en países no cooperantes o de baja o nula tributación.

Las personas humanas, explotaciones unipersonales o las sucesiones en Argentina que tengan el condominio, posesión, uso, goce, disposición, tenencia, custodia, administración o guarda de bienes sujetos al aporte deberán, actuarán como responsables sustitutos.

La base de determinación se calculará incluyendo aportes a trusts, fideicomisos o fundaciones de interés privado y demás estructuras análogas, participación en sociedades u otros entes de cualquier tipo sin personalidad fiscal y participación directa o indirecta en sociedades u otros entes, existentes a la fecha de entrada en vigencia.

Define repatriación como el ingreso al país, dentro de los 60 días, inclusive, contados desde su entrada en vigencia, de: tenencias de moneda extranjera en el exterior e importes generados como resultado de la realización de activos financieros en el exterior, que representen como mínimo un 30 % de su valor total.

Por los bienes situados en el exterior, establece que, de no verificarse la repatriación, deberá calcularse el aporte a ingresar con alícuotas superiores de entre el 3% y el 5,25%, mientras que los fondos repatriados deberán permanecer hasta el 31/12/21 depositados en una cuenta abierta a nombre de su titular en Entidades Financieras (Ley N° 21.526), o afectados, a alguno de los destinos que se establezcan.

La aplicación, percepción, fiscalización y reglamentación, queda a cargo de la A.F.I.P., y se establece la aplicación supletoria de la Ley de Procedimiento Tributario N° 11.683 y del Régimen Penal Tributario, Ley N° 27.430.

Crea una presunción en contra de los contribuyentes, por las variaciones patrimoniales ocurridas durante los 180 días previos a su entrada en vigencia, las que serían “ardides evasivos”, y por lo tanto el Fisco puede computarlos para determinar el tributo.

La ley tiene altas posibilidades de ser confiscatoria, y de violar otros principios constitucionales, como el de legalidad, seguridad jurídica, buena fe y razonabilidad.

Silencios y conceptos oscuros. Manifestaciones expresas. Nada ha sido casual.

Poco importa el significado de “aporte solidario”, ya que se aplican todos los principios, derechos y garantías que contiene el ordenamiento Tributario – Constitucional, porque así lo prevé la norma (artículo 9°), pero también, porque impone un pago forzoso.

De manera que la ley tiene altas posibilidades de ser confiscatoria, y de violar otros principios constitucionales, como el de legalidad, seguridad jurídica, buena fe y razonabilidad.

Por ejemplo, la alícuota máxima llega al 5,25% para bienes en el exterior y recae sobre activos, sin permitir deducir pasivos (vgr. crédito hipotecario), ni contempla exenciones.

Si a la tasa efectiva adicionamos la de Bienes Personales y los bajos o nulos rendimientos de este año, pericia contable mediante, resultará muy posible probar, con suficiente certeza, la confiscatoriedad.

O sea:

a. Bienes situados en el país: sin “mínimo no imponible”, pero con “mínimo exento” ($200.000.000), alcanzado este, queda gravado todo el patrimonio (vgr., patrimonio de $199.999.999 no tributa, patrimonio de $200.000.000 tributa por la totalidad).

b. Bienes situados en el exterior: el impuesto se torna gravoso por las mayores alícuotas aplicadas, diferenciándolos con los bienes ubicados en el país (discriminación).

c. La presunción en contra de los contribuyentes por los movimientos patrimoniales ocurridos con 180 días previos a su entrada en vigencia, posibilita que se grave un patrimonio extinto, dando una ultra actividad prohibida a la norma.

Surge aquí otra duda relevante: ¿el plazo es en días hábiles administrativos o corridos?, la diferencia es trascendente, pues si la respuesta fuera “días hábiles administrativos”, debemos tener en cuenta los D.N.U. de la pandemia que suspendieron plazos (“in dubio, pro contribuyente”).

Según el Fisco, el 77% de los bienes alcanzados, están valuados en dólares, de manera que la sola diferencia de cambio entre el momento de la valuación de activos y el momento de la sanción de la ley, arrojará serios contrastes, y se gravaría una capacidad contributiva extinta.

d. Viola los principios de seguridad jurídica y buena fe: cuando se dispuso el “Sinceramiento Fiscal” - Ley N° 27.260, se propuso como incentivo un sendero de disminución y eventual eliminación del Impuesto sobre los Bienes Personales.

La credibilidad en materia tributaria del Estado Argentino se agotó, y con ello la seguridad jurídica.

¿Existe un derecho adquirido?

e. Viola el principio de igualdad: grava por igual a sujetos que pueden no tener la misma capacidad contributiva, sin tener en cuenta las diferentes situaciones patrimoniales ni capacidades económicas. 

f. Genera doble imposición con Bienes Personales, que, si bien no está prohibida, es un efecto indeseado, que la O.C.D.E. desaconseja.

g. Entra en conflicto con el derecho de propiedad, debido a que define arbitrariamente a la repatriación, ordenando taxativamente lo que se debe hacer con tales fondos. El Estado pasa a tener el control absoluto sobre los mismos, violando el derecho de propiedad (17 C.N.).

h. Afecta el criterio de residencia, por gravar argentinos con no residentes, incorporando un nuevo criterio de sujeción: la nacionalidad. Un sujeto de nacionalidad argentina, con residencia fiscal en un país no cooperante, sin bienes en el país, debe tributar aun cuando sus bienes nunca hubieren estado localizados en el país (impracticable).

Viola el principio de razonabilidad: exige coercitiva y arbitrariamente una erogación, aplicando procedimientos sancionatorios y represivos, pero se presenta como un Aporte Solidario (sin exenciones ni deducciones).

Nuestra CSJN ya tachó de inconstitucional un gravamen, cuando la exacción patrimonial fue cercena al 33% del patrimonio (fallo “Synge”), dijo: “el recargo impositivo…, no puede ser ilimitado y cuando absorbe más de la tercera parte del valor de los bienes transmitidos resulta confiscatorio e inconstitucional por afectar el derecho de propiedad que reconoce el art. 17 de la C.N.”

Conclusión, estamos frente a un impuesto, parido en un contexto de carga fiscal récord y pandemia, denominado solidario, pero obligatorio, que delega en el Fisco Nacional su recaudación, y aplica normas Tributarias, con lo cual, cobran vida también los principios, derechos y garantías constitucionales tributarios vigentes.

“Let me tell you how it will be. There's one for you, nineteen for me. 'Cause I'm the taxman, yeah, I'm the taxman.”

* Juan Cruz Cardoso Bustelo. Abogado egresado de la Universidad de Mendoza, especializado en derecho empresario. Magister en Derecho Tributario por la Universidad Austral. Especialista en Derecho Tributario, Penal Tributario, Aduanero y Administrativo. Es docente, autor de diversas publicaciones de doctrina vinculadas al ámbito tributario y al emprendedurismo. Ha trabajado como asesor legal de diferentes municipios de la provincia de Mendoza. Actualmente es socio titular del Estudio Cardoso & Bustelo.