En la presente causa, se investiga la participación y responsabilidad de Calixto Roberto Gómez en un asalto de fecha 16/9/99 a un polirubros de la localidad de Miramar, Pcia de Bs.As en el cual se le atribuye la coautoría del mismo.
Asimismo se le imputa a Calixto Roberto Gómez el delito de lesiones leves por una pelea ocurrida el 6/12/99 en la una disco-pub de la misma localidad.
Y con motivo del allanamiento que se realizó en su domicilio, se constató la existencia de un revolver calibre 38, calificado como arma de guerra, por lo que se investiga el delito de tenencia ilegítima de arma de guerra.
El tribunal, conformado por Ricardo Favarotto, José Martinelli y Esteban Viñas por unanimidad y luego de un análisis de los cargos atribuidos, arribo a la condena de Gomez, por el asalto al polirubros y por la tenencia ilegítima de arma de guerra, absolviéndolo del delito de lesiones por aplicación del principio “favor rei”.
Al analizar el tipo penal de la tenencia ilegítima de arma de guerra, señaló el tribunal, que algunos fallos han considerado que nos encontramos frente a un error de prohibición que excluye la culpabilidad, a la vez que otros, por el contrario han entendido que tratándose de un error que recae sobre un elemento normativo del tipo objetivo se trataría de un error que directamente elimina el dolo. Por ello, estiman que la cuestión es dogmáticamente compleja.
En el acta de allanamiento consta que al ingreso policial a la casa lo encuentran (a Gómez) en el interior del baño siendo sorprendido en circunstancias que dicha persona se hallara tratando de ocultar algún tipo de elemento ...procediendo a revisar el sitio hallándose un revólver plateado, calibre 38, numeración no visible, o limada y marca o iniciales SW en cachas, con cuatro proyectiles intactos”
.Esto fue ratificado en el debate oral por policías intervinientes en el allanamiento. También coincidieron en descartar de plano, que el arma les fuera entregada voluntariamente por Gómez, como éste arguyera en su descargo material durante el juicio.
El propio imputado al declarar frente al fiscal, sostuvo que “no posee autorización de los registros de armas para la tenencia o portación de armas. Que el dicente no sabía que estaba comprando un arma de guerra”.
En ese mismo relato (poco antes) había admitido que el revolver “Medina se lo vende, sin balas, a la tardecita el dicente fue a comprar balas, al Cacique, casa de pesca de Miramar, que antes de ello fue a buscar a otro amigo, porque no quiso ir solo, que el del negocio le dijo que se las vendía porque eran conocidos, sino no se las vendía.
Ambas personas, el acusado y su amigo, coinciden en afirmar que el motivo de la compra del arma de fuego calibre 38 fue para protección y defensa de Darío Fernández. Y reconocen que pagaron $ 60 y que para cubrirse le pidieron al vendedor un recibo que este extendió a mano alzada.
Las constancias de éste instrumento evidencian...la mala fe de los adquirentes ya que, ...”Pagaron un precio vil, pues ningún arma de ese calibre y marca sale $ 60” y... “No lo compraron a fabricante ni a persona alguna que tuviera legalmente el dominio del arma”.
Considera el tribunal, por estas declaraciones y situaciones, que el sujeto actuó con plena conciencia de la antijuridicidad de su proceder, con intencionalidad (dolo) de tener a su disposición un arma de guerra, guardada en el interior de su vivienda, lo que aparta la invocada existencia de un error de prohibición.
A su turno el juez Viñas agregó que el error de prohibición ha sido caracterizado por Eugenio Raúl Zaffaroni como aquel que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Y para ser excusante éste tiene que ser esencial e invencible cosa que no sucedió en autos.
En cuanto al contenido de la actitud subjetiva del autor en éste delito, y la incidencia de la eximente en tratamiento, alegada por la defensa de Gómez, tengo presente que, el art.189 bis del CP, como condición subjetiva, sólo requiere “…que el sujeto activo debe saber que tiene y, además querer tener.
En definitiva, el imputado tenía pleno conocimiento, antes de su adquisición, que no podía tener el arma aludida sin la debida autorización legal, no obstante ello la obtuvo previo pago de un precio vil, de una persona que no podía, ni si quiera, darle un documento válido para justificar su tenencia, expresó el tribunal.
Asi, y en fallo unánime se condenó a Calixto Roberto Gomez por resultar coautor-autor (en ese orden) del delito de robo calificado por el uso de arma (CP, 166, inc. 2º; hecho nº 1), y tenencia ilegítima de arma de guerra (CP, 189 bis, 4º párr.; hecho nº 3), en concurso real entre sí (CP, 55) a la pena de 7 años y seis meses de prisión, absolviéndolo del delito de lesiones leves que se le endilgara.