Analizaremos los aspectos tributarios que contiene el Consenso Fiscal 2021, a fin de dejar en evidencia la inconveniencia del mismo y el perjuicio directo que causa a los contribuyentes, que, sin dudas, somos todos (menos quienes lo firman, sin importar jurisdicción ni signo político).
“Los Impuestos son los nervios del Estado”
(“Marco Tulio Ciceron”, jurista, filósofo y político romano).
I. INTRODUCCIÓN
El 27 de diciembre de 2021 se firmó en la República Argentina el (nuevo) Consenso Fiscal 2021 (el “Consenso”) entre la Nación y la mayoría de las provincias la República, y llamativamente, fue suscripto por casi todas las jurisdicciones del país.
Ahora toca a las Legislaturas (el Poder Legislativo de cada provincia) que ratifiquen o rechacen el mismo. La historia hablará.
Mientras, a lo largo del presente esbozo, analizaremos los aspectos tributarios que contiene el Consenso, a fin de dejar en evidencia la inconveniencia del mismo y el perjuicio directo que causa a los contribuyentes, que, sin dudas, somos todos (menos quienes lo firman, sin importar jurisdicción ni signo político).
Es importante destacar que el texto del Consenso tiene fines meritorios, según surge del mismo, pero lo cierto es que esconde las debilidades tributarias de las provincias, que se trasladan en un ida y vuelta con la Nación, y acuerda cuestiones ya existentes para disfrazar beneficios inexistentes al sistema tributario.
II. SINOPSIS: LOS ASPECTOS TRIBUTARIOS DE MAYOR TRASCENDENCIA
El Consenso tiene las siguientes finalidades primordiales:
Para lograr estos objetivos, el Consenso se propone en primer lugar,
Sin embargo, veremos que todos los objetivos propuestos, así como las formas de alcanzarlos, no se corresponden luego con el texto del documento, y en efecto, fijan compromisos fiscales muy perjudiciales para los contribuyentes (que somos todos, menos quienes suscribieron el Consenso, claro está).
Agrava los inconvenientes que pretende solucionar, generando mayor inseguridad jurídica, menor simpleza en la tributación y un constitucionalmente dudoso régimen de intercambio de información.
Luego de este análisis, que busca ser técnicamente objetivo, el lector podrá concluir si los objetivos propuestos por el Consenso pueden ser alcanzados.
III. CONSIDERACIONES TRIBUTARIAS DEL CONSENSO FISCAL 2021
Haremos foco únicamente en los aspectos tributarios del Consenso:
Agrava los inconvenientes que pretende solucionar, generando mayor inseguridad jurídica, menor simpleza en la tributación y un constitucionalmente dudoso régimen de intercambio de información:
En primer lugar, con este Consenso, se modifican y dejan sin efecto, pactos anteriores, muy recientes, que no solo no habían sido todavía cumplidos, sino que además nunca se informó acerca del estado de cumplimiento y de aceptación (tanto entre las provincias como entre los contribuyentes).
Esta sola situación ya genera suficiente inseguridad jurídica, y hace esperar que las provincias no cumplan el Consenso, que la Nación lo modifique o deje sin efecto nuevamente, y por supuesto, que no mejore la actividad económica (al menos no a causa del Consenso).
Establece conceptos oscuros, que generan una notable inseguridad jurídica, tales como habilita incongruentemente que, para establecer la base imponible del Impuesto Automotor, se habilita a “otras fuentes de información sobre el mercado automotor”, lo que implica, además una norma abierta e indefinida, en absoluta desprotección a los contribuyentes, que no sabrán a qué atenerse.
No puede haber simpleza en la tributación, si además se propicia la creación de nuevos impuestos provinciales (algo que analizaremos más adelante), se pide fortalecer los regímenes de retención y percepción con los que deben cargar los contribuyentes en favor de los Fiscos y se fomenta un constitucionalmente dudoso sistema de intercambio de información (que también veremos más adelante).
Establece una administración de la información tributaria de los contribuyentes, constitucionalmente dudosa:
Hasta el contribuyente más desprevenido sabe que la información, hoy más que nunca, es sumamente importante, y sobre todo la información de contenido tributario, por la gran trascendencia que tiene en los diversos aspectos de la vida, y actividad económica y laboral de las personas.
El Consenso propicia un liviano intercambio de información tributaria, tanto en forma horizontal (intercambio de información sobre el mismo impuesto en diferentes jurisdicciones), como vertical (para intercambiar información impositiva entre los diferentes niveles de jurisdicción: nacional, provincial y municipal).
Sin embargo, este tipo de intercambio, debe estar perfectamente reglado, dado que se está refiriendo nada menos que a información tributaria, y se puede caer en Fishing Expedition, que sí está prohibido.
Y decimos que se propicia un sistema liviano, en perjuicio de los derechos constitucionales de los contribuyentes, en tanto no tiene en cuenta que se pueden dar casos de Fishing Expedition.
El Fishing Expedition se da fácilmente cuando existe una Administración de un Estado que necesita información sobre uno o más contribuyentes, pero no sabe concretamente qué información pedir, o cómo se debe pedir, o bien para qué, y entonces no indica concretamente en qué contexto es que necesita esa información, y pide toda la información existente al respecto. La jurisdicción requirente, para que su pedido sea válido, tiene que preparar el pedido de información en forma precisa y concreta, de manera apropiada, a fin de que la jurisdicción requerida no deba rechazar el pedido y sepa exactamente qué tienen que buscar e informar, sin violar los derechos de los contribuyentes, caso contrario, podría objetarse el intercambio de información, y como consecuencia, el uso que se le dio a la misma: no puede solicitarse información solo a los efectos de “ver” si un contribuyente cometió alguna infracción o delito fiscal.
La información es personal y confidencial, y por lo tanto debe ser tratada con la seriedad y legalidad que merece, siguiendo los parámetros constitucionales.
La Jurisprudencia norteamericana, que en incontables ocasiones se ocupó del análisis del ahorro de impuestos, señaló en “Commissioner vs. Newman” (159 F. 2d 848, 851 – 2d Cir. 1947), que nadie tiene la obligación de pagar más impuestos de lo que la ley demanda: los impuestos son exacciones compulsivas, no contribuciones voluntarias por lo que exigir más en el nombre de la moral, es meramente hipócrita
Se confunde peligrosamente a la evasión con elusión fiscal:
El Consenso busca reducir la evasión e impedir la elusión fiscal, cuando debió ser al revés: se debe impedir la evasión, y reducir la elusión. Veamos…
La evasión, todos sabemos, está prohibida y penada por ley, sin embargo, la elución fiscal o “economía de opción” no lo está, y más aún, ha sido receptada favorablemente por la CSJN, quien ha seguido en este tema en forma inveterada a la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica.
La Jurisprudencia norteamericana, que en incontables ocasiones se ocupó del análisis del ahorro de impuestos, señaló en “Commissioner vs. Newman” (159 F. 2d 848, 851 – 2d Cir. 1947), que nadie tiene la obligación de pagar más impuestos de lo que la ley demanda: los impuestos son exacciones compulsivas, no contribuciones voluntarias por lo que exigir más en el nombre de la moral, es meramente hipócrita.(negritas propias)
Por su parte, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación sentenció que el esfuerzo honesto de los contribuyentes para limitar o reducir sus ingresos tributarios al mínimo legal, utilizando formas jurídicas económicamente más convenientes, no son reprensibles, si bien la autoridad fiscal puede contrarrestar esta posibilidad mediante el establecimiento de presunciones o procedimientos para neutralizar el efecto buscado por el contribuyente. También el precedente se proyectó sobre nuestra jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 241:210).
En este sentido vemos que se ha desnaturalizado el concepto de elusión al pretender impedirlo, en tanto todas las administraciones y organismos tributarios internacionales, propician una relación de cooperación entre los fiscos y los contribuyentes, para evitar planificaciones fiscales agresivas.
En este sentido es bueno preguntarse: ¿En Argentina, es más agresiva la posible planificación fiscal de los contribuyentes, o el sistema tributario?
El catedrático español García Novoa (1), ha dicho (en otro contexto jurídico y en referencia a la planificación fiscal agresiva) que “Esta concepción parte de la idea de que el deber de contribuir de las corporaciones en su justa medida es parte esencial del deber social que integra la responsabilidad de las empresas. De manera que la adopción de estrategias destinadas a no contribuir, contrarias a la recaudación (elusión) son también contrarias a la responsabilidad corporativa” 1 , pero (agregamos), no lo son a la ley.
Este concepto, que por supuesto ha sido vertido en un ecosistema tributario de mayor seguridad jurídica y menor presión fiscal que el argentino, resulta oportuno traerlo a nuestra legislación, junto con la idea de “contribuir en su justa medida”, para que entiendan los legisladores argentinos que recién luego de diseñado ese sistema (el de contribuir en la justa medida), la Administración Tributaria, en consonancia con los contribuyentes, podrán acordar sistemas de intercambio de información eficaces, y evitar la planificación fiscal agresiva.
Bonus track no tributario: las provincias se comprometen a suspender, o bien no iniciar, por un año, todo tipo de acción contra la Nación para recuperar todos los fondos no recibidos en violación al Régimen de Coparticipación Nacional.
Compromete a las provincias a legislar sobre un “impuesto a la herencia” (transmisión gratuita de bienes), lo que a su vez genera, al menos, cuatro claros problemas:
4.1. Mayor presión tributaria: no puede combatirse la evasión ni mucho menos la elusión, si se propicia la creación de nuevos impuestos (en clara contraposición a la empíricamente demostrada “curva de Laffer”).
Sin duda alguna, el mismo momento de la firma del Consenso, resultará ser EL momento fundacional para que muchos contribuyentes inexpertos, comiencen, dentro de lo legalmente permitido, a planificar.
4.2 Pedir a las provincias aumentar la presión tributaria (mediante la creación de un nuevo impuesto), seguramente esconde un recorte de fondos, que deberán compensar (las provincias) “como puedan”, o sea, con más presión impositiva (comentario político: despojándose de responsabilidad la Administración Central por el nuevo impuesto).
4.3. Quienes no propicien la creación de este impuesto, estarán violando el Consenso, en tanto el texto dice expresamente que las provincias “procurarán” la creación del impuesto.
4.4. El impuesto, en efecto, es al “aumento de riqueza obtenido a título gratuito”, con lo cual queda por definir cómo se determinará esa riqueza que señala el Consenso, ¿será mediante los parámetros que fija la Ley de Impuesto a las Ganancias (Ley 20.628 y sus modificaciones.), y la teoría de la fuente? Otra clara falta de certidumbre.
Establece varias alícuotas mínimas a impuestos provinciales (como en el caso de Impuesto de Sellos, Automotor, y otros):
Esto implica que las provincias que decidan gravar por debajo de ellas, o bien no gravar (en beneficio de los contribuyentes y/o de una economía en particular) estarán incumpliendo el Consenso.
Se podría también haber generado un compromiso de las provincias a utilizar responsablemente los impuestos que perciben, y esto no es “no destinarlos a gastos corrientes” como se “consensuó”, sino que la recaudación de cada tributo sea utilizada para lo que fue previsto
Bonus track no tributario: las provincias se comprometen a suspender, o bien no iniciar, por un año, todo tipo de acción contra la Nación para recuperar todos los fondos no recibidos en violación al Régimen de Coparticipación Nacional.
Esto es un claro sometimiento, ya no de las provincias, sino de los contribuyentes locales, en tanto, se está disponiendo de bienes que le son propios: el producido de los impuestos que la Nación debe a las provincias, es de los contribuyentes.
IV. LAS OPORTUNIDADES PERDIDAS
Pocas veces tendremos la oportunidad de ver a casi todos los Jefes de Estado provinciales, suscribiendo un acuerdo con la Nación, y hemos desaprovechado una gran oportunidad.
Un gran avance hacia la seguridad jurídica y simplicidad tributaria hubiera sido que se generen mecanismos reales para simplificar la vida a los contribuyentes: dar libertad a las provincias sin imponer alícuotas mínimas, no propiciar la creación de nuevos impuestos, no pedir que los municipios adhieran como herramienta de sometimiento, dejar que cada provincia negocie los términos de sus deudas y acreencias con el Estado Nacional en forma libre y autónoma (en tanto cada realidad provincial es disímil), y en definitiva, propiciar un clima de cooperación entre las Administraciones Tributarias y los contribuyentes, y no incentivar una relación antagónica, que tanto perjuicios trae, a los contribuyentes (por los riesgos a los que se ve sometido ante tanta inseguridad jurídica) y al Fisco (por la notoria merma en su recaudación, producto de fomentar la informalidad tributaria).
Se podría también haber generado un compromiso de las provincias a utilizar responsablemente los impuestos que perciben, y esto no es “no destinarlos a gastos corrientes” como se “consensuó”, sino que la recaudación de cada tributo sea utilizada para lo que fue previsto, v.gr., que el Impuesto Automotor sea utilizado a mejorar la seguridad vial en su más amplio aspecto.
Se dirá seguramente, para contrarrestar las críticas, que las diferentes jurisdicciones provinciales asumieron compromisos para devolver en tiempo y forma los saldos impositivos a favor de los contribuyentes, pero debemos decir que eso es gatopardismo, una mentira camuflada, tal mecanismo ya está legislado en la mayoría de los Códigos Tributarios de todas las provincias y poco se cumple: no solo no se restituye monto alguno en tiempo y forma, sino que los contribuyentes que osan a pedir lo que les corresponde, son sometidos meticulosos procedimientos de fiscalización.
Lo cierto, Sres. Legisladores, es que se debe proteger al contribuyente, incentivarlo, demostrarle claramente qué se hace con sus impuestos y medir su nivel de felicidad a la hora tributar, solo así se dará el primer paso hacia la formalidad tributaria.
Nota:
(1) García Novoa, César en el trabajo “Hacia un nuevo modelo de aplicación de los tributos (Reflexiones sobre el cumplimiento cooperativo)”, publicado en Revista de Española de Derecho Financiero, N° 183/2019 Ed. Civitas SA.