Hacia un estado de derecho moderno

“La verdadera libertad requiere el estado de derecho y justicia y un sistema judicial en el que los derechos de algunos no están asegurados por la negación de derechos a los demás” Jonathan Sacks -ex miembro de la Cámara de los Lores-

Para un Estado de derecho moderno hay que producir y sancionar el cuerpo normativo necesario que garantice los derechos de las personas y que torne eficiente, igualitario y transparente el sistema de justicia. Así hay un nuevo Código Procesal Penal Federal cuya aplicación será en poco tiempo, el denominado “sistema acusatorio” que divide las funciones del fiscal (investiga y acusa) y el juez (resuelve). Por otra parte, se encuentra la pretensión de modificaciones del Régimen Penal Juvenil, de la ley orgánica de Ministerio Público, de las leyes contra el narcotráfico, organización de la justicia federal, y del propio Código Penal.

En el Sistema de Juzgamiento Europeo-Continental al cual adscribimos, el poder del derecho está en la "norma". En cambio, en el Common Law (EEUU, Reino Unido), la fuerza legal está en el valor del precedente jurisprudencial. En el primero, el derecho vigente se orienta esencialmente en la norma (no obstante, desde ya, la importancia de los precedentes de las máximas instancias judiciales), mientras que en el segundo, la esencia es lo que los jueces dicen sobre el derecho.

Por ello, difícil resulta sostener (y más aún, comprender) que el "derecho penal vigente" en Argentina es lo que dice un código (conjunto de normas) que tiene casi 100 años (se sancionó en 1921) y que tuvo casi 900 reformas y al que se agregaron un sinnúmero de leyes complementarias.

En los últimos años hubo proyectos que intentaron actualizar y dar sistematicidad al Código Penal, pero no fueron aprobados pues se generó controversia en torno a temas tales como: el aborto, la reincidencia, la limitación temporal de las penas, la tenencia de estupefacientes para consumo personal; entre otros. Debemos aprender de esas experiencias, entender por qué no prosperaron, y superarlas.

Todos esos proyectos deben ser tenidos en cuenta para una reforma integral del Código Penal. Por ello corresponde abrir el debate, no solo de todo el arco político en la instancia legislativa, sino también a los actores del sistema judicial, al mundo académico, a las asociaciones vinculadas al tema.

Es un desafío enorme darle a la sociedad un contrato social moderno que fije los delitos y las penas coherentemente, que sea un espejo de los intereses vitales de la sociedad actual, tipificando las nuevas modalidades delictivas (genocidio, femicidio, narcotráfico, lavado de dinero, terrorismo, trata de personas, corrupción, delitos financieros, medio ambiente y violencia de género; entre otros) .

En el marco de este debate cuyo avance debe ser comunicado a la sociedad, habrá que preguntarse sobre aquello que corresponde sancionar a través de la ley penal y con qué intensidad, sobre institutos como la reincidencia, la responsabilidad penal de la persona jurídica, la recuperación para el Estado del dinero y bienes provenientes del delito, entre otros.

Difícil resulta sostener (y más aún, comprender) que el "derecho penal vigente" en Argentina es lo que dice un código (conjunto de normas) que tiene casi 100 años (se sancionó en 1921) y que tuvo casi 900 reformas y al que se agregaron un sinnúmero de leyes complementarias.

Todo ello con la finalidad de impartir justicia efectiva en tiempo oportuno, proteger a la víctima y dar seguridad jurídica a la sociedad.

El Código Penal argentino está vigente desde el año 1921 y ha sido objeto de 900 reformas por leyes penales especiales. Es la “ley de las leyes”, representa los valores fundamentales de la sociedad al definir qué debe estar prohibido en la Argentina y cuál debe ser la sanción penal.

En este contexto de antigüedad y desorganización en materia legislativa penal, se empezó a realizar un trabajo integrado durante el año 2016 destinado a la conformación de la comisión reformadora y a la determinación de los alcances, propósitos, metodología de trabajo de la Comisión, que se materializó con la constitución de la Comisión para la Reforma del Código Penal de la Nación (Decreto del P.E.N. N° 103/17; B.O. 13/2/2017), en la que fui designado Presidente de la mencionada Comisión Reformadora (Art. 2° del citado decreto).

Luego de 80 reuniones plenarias, el 4 de junio de 2019, la Comisión de Reforma del Código Penal se dio cita en el Honorable Senado de la Nación, Comisión de Asuntos Penales y Justicia, para dar apertura a su tratamiento, por primera vez en casi 100 años desde la sanción del Código Penal en 1921.

Dicha comisión, conformada por 13 miembros y 30 asesores, todos/as del ámbito jurídico penal, fue la N° 18 en elaborar un proyecto de reforma del Código Penal, y la primera en 100 años en convertir su trabajo en “Proyecto de Código Penal” (las 17 comisiones anteriores no lograron que su trabajo llegara a ser presentado en el Congreso de la Nación Argentina, sino que quedaron en el estadio de “Anteproyecto”).

El objetivo central propuesto por el Nuevo Código Penal fue armonizar y conjugar distintos pensamientos jurídicos para llegar a un ordenamiento penal “único”, “actualizado” y sobre todo “posible”, en el que se determine con claridad cuáles son las conductas prohibidas y sus consecuencias, para achicar el margen de discrecionalidad judicial.

Recapitulando, el proyecto de Reforma del Código Penal, fue presentado en la Casa Rosada por la Comisión Reformadora con fecha 7 de mayo de 2018, adquirió carácter parlamentario el 25 de marzo de 2019 y fue presentado en el Honorable Senado de la Nación con fecha 4 de junio de 2019. Se trata de la primera reforma integral del Código Penal desde que se sancionó el actual Código Penal en 1921. Su principal objetivo es lograr una adecuada sistematización y ordenamiento de toda la normativa penal.

Para ello fue necesario el esfuerzo, trabajo y compromiso de todos los miembros de la comisión y sus asesores, quienes trabajaron Ad Honorem para lograr el mejor resultado técnico jurídico, sin perder de vista las necesidades y requerimientos de la sociedad.

La Comisión de Reforma del Código Penal examinó la totalidad de las normas que se encontraban vigentes, analizaron el derecho comparado, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los tribunales inferiores y la doctrina. También tuvo en cuenta la opinión de las Organizaciones no Gubernamentales, asociaciones que nuclean a las víctimas y se abrieron canales de comunicación mediante el Programa Justicia 2020 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. De esta forma se escucharon todas las voces, se recibieron 2.000 propuestas, intentando generar un proyecto de consenso, con una visión democrática.

En esa dirección, el objetivo central propuesto por el Nuevo Código Penal fue armonizar y conjugar distintos pensamientos jurídicos para llegar a un ordenamiento penal “único”, “actualizado” y sobre todo “posible”, en el que se determine con claridad cuáles son las conductas prohibidas y sus consecuencias, para achicar el margen de discrecionalidad judicial.

Se incorporan 14 nuevos Títulos al Libro II y se creó un Libro III.    Actualmente el Código Penal vigente tiene 13 Títulos, el reformado pasa a tener 27 y un nuevo Libro III. Del Código Penal actual (de 1921) de 316 artículos y 900 leyes penales especiales anexas, se pasa a un único nuevo Código Penal de 540 artículos (con todas las referidas leyes penales especiales incorporadas en su interior).

Las principales reformas del Código penal en materia de inseguridad son las que a continuación se detallan, no sin antes recordar que, como decía don José de San Martín, “La seguridad de los pueblos a mi mando, es el más sagrado de mis deberes”.

 1) Incorporación de nuevas pautas agravantes de la pena que obligan al juez a fijarla dentro del tercio superior de la escala penal (ejemplo: en una escala de 1 a 12 años de prisión, el juez debe fijarla, como mínimo en 8 años de prisión, de concurrir alguna de estas circunstancias agravantes): la mayor vulnerabilidad de la víctima, la imposición de especial sufrimiento, odio racial religioso o político, discriminación, violencia de género, o desprecio por alguna condición de la víctima (edad, condición social o tareas que desempeña), utilización de armas de fuego o explosivos, pluralidad de intervinientes, y la comisión del hecho a pesar de haber cumplido una condena anterior, o en ocasión de una morigeración de la ejecución de una pena de prisión.

 2) Mantenimiento del instituto de la reincidencia e imposibilidad de acceder a la libertad condicional para los reincidentes. Se aclara que la reincidencia es un estado que se constata, aún si el juez omitió declarar la reincidencia en la segunda sentencia condenatoria.

 3) Imposibilidad de obtener la libertad condicional para reincidentes y para los autores de delitos graves, como es el narcotráfico, los homicidios agravados, abusos sexuales agravados, secuestro extorsivo agravado, trata de personas, corrupción de menores, desaparición forzada de persona, terrorismo, entre otros, hasta que hayan cumplido 35 años de prisión o, en caso de múltiple reincidencia, 40 años.

4) Revocación de beneficios. Si un condenado gozaba de libertad condicional y ésta se le revoca (por ejemplo, por la comisión de un nuevo delito), no puede pedirla más.

 5) Incorporación del seguimiento socio judicial aún después del cumplimiento de la pena para condenados por delitos especialmente graves, como es el homicidio agravado (art. 10). Se sigue el modelo de Francia (CP francés, arts. 131 al 136) y de España (art. 98 del CP español).

6) Homicidios agravados: podría interpretarse que el hecho califica como un homicidio agravado por tratarse la víctima de un miembro de las fuerzas de seguridad pública o policiales -por su función- (actual art. 80, inc. 8, del CP, que se mantiene en el Proyecto de Reforma). Está previsto con pena de prisión perpetua (también se mantiene en el proyecto). Con las modificaciones propuestas por la Comisión de Reforma al CP, se resuelve el problema del valor exacto del monto de pena para quien sea condenado a prisión perpetua siendo reincidente, ya que se establece en 45 años de prisión el vencimiento de la pena (y en 35 años de prisión el tiempo que el condenado a pena perpetua debe cumplir para que pueda eventualmente recuperar la libertad).   

7) Tenencia y portación ilegal de armas de fuego. Se elevan las escalas penales para los delitos de tenencia y portación de armas de fuego de uso civil y de guerra, fijando la pena mínima en 3 años y 6 meses de prisión, es decir delitos de cumplimiento efectivo. Se prevé el tráfico ilegal de armas (nacional) con penas de 5 a 10 años de prisión. Se tienen en cuenta las estadísticas de la dirección de política criminal, según las cuales las víctimas en manos de armas de fuego son la primera causa de muerte en la Argentina conjuntamente con las tragedias viales (sobre los que también se hacen reformas).

El proyecto del nuevo Código Penal tiene la finalidad de poder devolverle identidad y modernizarlo, reducir la discrecionalidad judicial, tiene como bandera, el cumplimiento efectivo de la ley penal buscando generar una conciencia colectiva de respeto a las normas y a los derechos de las personas con la finalidad de consolidar la seguridad jurídica y así poder promover un mayor crecimiento económico y social, a la vez de otorgarle un debido espacio a la víctima.

 Con el objetivo de asegurar el carácter federal del Código Penal, esta Comisión plural, integrada por 13 miembros y 30 asesores, se reunió con dirigentes del arco político, gobernadores, diputados, senadores de todo el territorio nacional, así como también con ministros y académicos, de todo el arco político; incluso con anterioridad a la designación oficial mediante Decreto P.E.N. 103/2017 para sentar las bases de la Comisión Reformadora, como así también la designación de sus integrantes. Se visitaron distintas universidades y se hicieron presentaciones en las provincias. Entre las reuniones, en una agenda de trabajo pública, participé personalmente en encuentros de miembros de la Comisión Reformadora con Gobernadores en distintas provincias (Tierra del Fuego, Salta, Mendoza, Jujuy, Chubut, Córdoba, San Juan, Tucumán, Santa Fe, Entre Ríos, Misiones), localidades de la Provincia de Buenos Aires (Azul, La Plata, Mar del Plata) con el propósito de recabar las problemáticas locales y diseñar el mapa del delito nacional en miras del nuevo Código Penal que se estaba llevando a cabo. Con el mismo fin, hubo 3 presentaciones internacionales (Washington, Beijing y La Haya), 12 Conferencias en Universidades (UBA, Austral, Palermo; entre otras) y Colegios de Abogados, más de 50 reuniones de la Comisión de Reforma en la sede del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 31 reuniones con personalidades de todo el arco político (Jefes de Bloque de las distintas bancadas de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación; reunión con diputados de la Nación de los distintos partidos políticos). También se han publicado más de 50 artículos en diversos medios periodísticos y portales digitales relacionados con los distintos avances que fue teniendo la Comisión Reformadora sobre cada tramo del Código Penal que se iba aprobando.

Se analizó el derecho comparado, las Convenciones Internacionales, la Jurisprudencia, se escuchó a las distintas Organizaciones No Gubernamentales y Asociaciones que nuclean a las víctimas o familiares de víctimas de hechos delictivos y a los especialistas en las distintas áreas. Se valoraron también los trabajos realizados por las 17 Comisiones anteriores de Reforma del Código Penal, en especial se tomó como “modelo” el Anteproyecto de Código Penal del año 2012, como también se valoró el Anteproyecto del Frente Renovador de 2015.

 La Comisión trabajó ad honorem durante 500 días ininterrumpidos y mantuvo más de 100 reuniones en todo el país en las que deliberó, escuchó a expertos, atendió a los representantes del pueblo y consideró las necesidades de la sociedad a lo largo y ancho de todo el territorio nacional.

 Es el trabajo realizado por equipo de trabajo de 50 personas en carácter ad honorem (jueces, fiscales, abogados, víctimas y consultas a todos los especialistas de las distintas disciplinas, a nivel nacional, periodistas para hacer las comunicaciones) durante casi tres años (2016/2019), en forma democrática (se recibieron más de 2000 propuestas), no se intentó ponderar ni imponer un pensamiento sobre el otro, el objetivo fue poder armonizar y conjugar las opiniones plurales de la sociedad, a un Código Penal que sea posible para de todos y todas las personas que habitan las República Argentina.

En esa dirección, el objetivo central propuesto por el Nuevo Código Penal fue armonizar y conjugar distintos pensamientos jurídicos para llegar a un ordenamiento penal “único”, “actualizado” y sobre todo “posible”, en el que se determine con claridad cuáles son las conductas prohibidas y sus consecuencias, para reducir el margen de discrecionalidad judicial.

Se indican a continuación, además de las ya señaladas reformas en materia de inseguridad, otras 15 novedades del nuevo código penal, a saber:

1) Recupero de bienes robados en favor del Estado.

Se moderniza el instituto del decomiso. Se propone que el decomiso abarque todas las cosas o bienes que hayan servido de instrumento o medio en la comisión del hecho y de los que constituyan el producto, provecho o la ganancia, directos o indirectos del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubiere podido experimentar tanto para personas físicas como jurídicas.

Además, se prevé la posibilidad de decomisar los bienes anticipadamente y de manera definitiva -antes de la condena penal- para todos los delitos (incluyendo los delitos de lesa humanidad, terrorismo, narcotráfico, corrupción y aquéllos contra el orden económico y financiero) en caso que se verifiquen ciertas condiciones, ya sea el sujeto activo involucrado una persona física o jurídica. También se establece el decomiso de los bienes de valor equivalente, en caso de que no se logre recuperar el bien concreto.

2) Violencia de género.

Se receptan los criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de la imposibilidad de suspender el proceso a prueba cuando se investiguen hechos cometidos en un contexto de violencia de género (fallo “Góngora”, G.61.XLVIII, del 23/4/2013).

Se establece la violencia de género como una circunstancia agravante de la pena que obliga al juez a imponer una pena dentro del tercio superior de la escala que corresponda para cada delito.

3) Pornografía Infantil.

Se modifica el tipo penal de grooming, ampliándolo a cualquier medio comisivo y previendo una escala penal más grave (con una pena máxima de 5 años de prisión), en consonancia con el aumento de la escala penal para los abusos sexuales simples (cuya máximo de la escala penal también fue elevado a 5 años de prisión).        

Se tipifica la conducta de quien produzca, financie, ofrezca, comercie, publique, facilite, divulgue o distribuya por cualquier medio pornografía infantil, con penas de hasta 6 años de prisión y se prevé como delito la mera tenencia de pornografía infantil.

3) Delitos viales.

 En base a la experiencia del Reino de España y con el fin de reducir los siniestros viales, se decidió la incorporación de dos delitos de peligro sancionados con pena de inhabilitación de 6 meses a 3 años y multa (medida en días multa) que tipifican la conducción a una velocidad superior en sesenta kilómetros por hora a la máxima permitida reglamentariamente y la conducción bajo los efectos de estupefacientes o con determinado nivel de alcohol en sangre. Se tipifica la conducta del conductor que se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Por otra parte, se eleva hasta los 7 años de prisión, quien matare en forma imprudente corriendo picadas, se diere a la fuga, bajo los efectos de alcohol o estupefacientes. Máxime si se tiene en cuenta que es la segunda causa de muerte en la Argentina, conjuntamente con las muertes por armas de fuego.

4) Delitos de corrupción.

Se prevé un aumento de las escalas penales en los delitos de corrupción, en especial, los delitos de cohecho (pasivo y activo), soborno trasnacional –en cumplimiento con el OCDE-, enriquecimiento ilícito, con escalas penales que van de 4 a 12 años de prisión (hoy es de 1 a 6 años de prisión. Así, las penas sólo podrán ser de cumplimiento efectivo.

Se amplía el sujeto activo del delito de enriquecimiento al obligado por ley a presentar declaración jurada patrimonial que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial desproporcionado con sus ingresos legítimos.

5) Soborno entre privados.

Como delito contra el Fraude al Comercio y a la Industria. Esta novedosa incorporación sigue lo establecido en los códigos penales alemán (parágrafo 299 StGB referente al cohecho pasivo y activo en el tráfico comercial) y español (art. 286 bis delitos de corrupción en los negocios).

6) Terrorismo y Financiamiento.

Se incorporan nuevas figuras en forma autónoma relacionadas con el terrorismo en un nuevo título que contiene los siguientes delitos: asociaciones ilícitas terroristas (con pena de 5 a 20 años de prisión, y una pena mínima de 10 años de prisión para los jefes u organizadores), acogimiento, reclutamiento, adoctrinamiento y entrenamiento de terroristas (con penas de hasta 15 años de prisión). Además, se incluye una agravante genérica que eleva todas las escalas penales al doble de la pena cuando algún delito se cometa con fines terroristas, llegando a penas de prisión perpetua.

7) Narcotráfico.

Se prevé pena de prisión de 5 a 20 años para los eslabones más peligrosos de la cadena del narcotráfico.

Se agrega una nueva figura penal vinculada con la organización internacional dedicada al narcotráfico con pena de hasta 25 años de prisión para los jefes u organizadores de esta clase de organizaciones.

Se recepta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Arriola” (A. 891. XLIV, del 25/8/2009), estableciendo como conducta no punible la siembra, el cultivo, guarda de semillas y la tenencia para consumo personal, en escasa cantidad y si no hubieren trascendido el ámbito de privacidad.

8) Lavado de activos.

Se mantiene la tipificación del delito de lavado de activos con pena de 3 a 10 años de prisión y se contempla la agravante en el caso de que se encuentre involucrado un funcionario público, lo que se traduce en una pena mayor de 4 años y 6 meses a 13 años y 4 meses de prisión, para todos los responsables.

9) Delitos tributarios.

En líneas generales se mantuvo la última reforma establecida por la ley 27.430, con la salvedad de las modalidades de la evasión (arts. 340 y 344 y sus supuestos agravados), en las cuales se incluyó la falta de presentación “maliciosa” de declaración jurada. Por otra parte, se incorporan el delito de contrabando al Código Penal, tal como está previsto en el Código Aduanero.

10) Delitos Cambiarios.

Se incorpora el Régimen Penal Cambiario al CP, actualizando los tipos penales. Particularmente, se sanciona la operación de cambios clandestinas con multa de hasta 10 veces el monto de operación. La operación de cambios que estando autorizada, no realice anotaciones correspondientes, misma sanción. Las operaciones de cambios no autorizadas, misma sanción. Cuando el monto de la operación es indeterminado, multa de hasta $38.500.000 (3850 días multa, es =10% valor queja en la CSJN que en la actualidad es de $100.000). Se prevén agravantes por habitualidad (cuevas), monto de operación. En caso de segunda u ulteriores condenas, ya no es pena de multa, sino pena de prisión hasta 6 años.

11) Delitos contra la libertad y dignidad del Trabajo.

Se prevén los delitos de acoso o mobbing laboral, los delitos de la ley sobre riesgos de trabajo (ART) También se prevé el delito de compeler a otro a tomar parte en una huelga o boicot y el delito de impedirle el ejercicio de ese derecho. A su vez, se incluye como nuevo delito la imposición de condiciones laborales que afecten gravemente la dignidad de los trabajadores y el trabajo infantil.

12) Delitos contra el ambiente.

Se incorporan los delitos contra el ambiente. Se sancionan los delitos de contaminación y otros daños graves al ambiente con pena de hasta 5 años de prisión, multa (medida en días multa) e inhabilitación tomando como parámetro la legislación nacional y provincial en la materia.

Se establecen agravantes, con pena de hasta 10 años de prisión cuando el hecho se cometiere mediante la utilización de residuos peligrosos, sustancias tóxicas o prohibidas, o cuando se provocare un peligro para la salud humana.

Se incorporan los delitos contra la biodiversidad y contra la fauna silvestre u otros animales, con pena alternativa de hasta 3 años de prisión o multa (medida en días multa).

A su vez, se prevén los delitos de maltrato y crueldad contra los animales, con pena alternativa de hasta 4 años de prisión o multa (medida en días multa). También se prevé el delito de sustracción o comercialización maliciosa de recursos genéticos.

13) Delitos en el Deporte.

Se prevé un incremento del mínimo de la escala penal en dos tercios para los delitos de homicidio, lesiones, robo, tenencia y portación de armas de fuego cuando se cometan en el ámbito deportivo.

Además, se incorporan nuevos tipos penales tales como el impedimento de un espectáculo deportivo, causar riesgo de aglomeración o avalancha, la distribución y venta no autorizada de entradas, la corrupción en el deporte, así como también el régimen penal para la prevención y control del dopaje en los espectáculos deportivos.

14) Delitos informáticos.

Se incorporan nuevos delitos informáticos: robo y hurto informático, daño informático, fraude informático, acceso ilegal a datos informáticos y el delito de  “porno venganza”; entre otras figuras.

15) Delitos de Genocidio, Lesa Humanidad y Desaparición forzada de personas.

Se incorporan los delitos del Estatuto de Roma (genocidio, lesa humanidad, desaparición forzada de persona, crímenes de guerra y agresión) al Código Penal en un nuevo Libro Tercero que establece las reglas generales aplicables a esta clase de delitos, tales como la imprescriptibilidad de la acción penal, la imposibilidad de indulto o amnistía, la jurisdicción universal, la imposibilidad de libertad condicional, entre otras. A su vez, se incorporan los delitos contra la administración de justicia de la Corte Penal Internacional.

El nuevo Código Penal que se encuentra en tratamiento ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación desde el día 4 de junio del 2019 (se destaca que los Códigos no tienen plazo de caducidad parlamentaria), orienta a lograr igualdad entre todos los habitantes de la República Argentina, otorga un rol preponderante a la víctima, aspira a reducir el margen de discrecionalidad judicial a través de la efectiva aplicación de la ley penal y la transparencia, así contribuyendo con la seguridad de la Nación, darle un digesto normativo con previsibilidad a la sociedad y la inserción internacional en el mundo.

El nuevo Código Penal que se encuentra en tratamiento en el Parlamento, tuvo un previo debate democrático (se recibieron más de 2000 propuestas de ONG, particulares, legisladores; entre otros), con el objetivo de armonizar y conjugar las opiniones plurales de la sociedad, orienta a lograr igualdad entre todos los habitantes de la República Argentina, otorga un rol preponderante a la víctima, achica el margen de discrecionalidad judicial a través de la efectiva aplicación de la ley penal, otorgue previsibilidad y seguridad jurídica y transparencia, así contribuyendo con la seguridad de la Nación, darle un digesto normativo a la sociedad y la inserción internacional del país. Este Proyecto constituye una herramienta fundamental para, como dice el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional, afianzar la justicia.

Las reformas necesarias no se agotan en el Código de fondo (Código Penal), sino en la necesidad de implementar el nuevo Sistema Acusatorio a nivel federal.

 “El Derecho Penal no le toca al delincuente un solo pelo”

La frase de Ernst Beling implica la necesidad de la existencia del Derecho Procesal Penal para actuar el Derecho Penal. Este último sólo define el ilícito penal y las condiciones bajo las cuales amenaza una pena o reacciona con una medida de seguridad; esto es, el hecho punible o el hecho antijurídico que, bajo ciertas condiciones, funda una medida de seguridad. Quien en definitiva está de cerca con el hombre de carne y hueso -sea imputado o víctima-, por ello los cambios de orientación política, en el caso política criminal, reforma de un sistema de enjuiciamiento penal, aparecen más a “flor de piel” en el Derecho Procesal Penal.

Un estudio adecuado del Derecho Procesal Penal debe comenzar por la comprensión del problema cultural y político que tras él reside, marca en definitiva, el termómetro de la sociedad. El Derecho Procesal Penal toca de cerca al ser humano, sus valores y principales atributos jurídicos, que le permiten desarrollar su vida social. De allí que los sistemas de enjuiciamiento penal han ido a la par de la historia política y guardan correspondencia con ella.

El Derecho Procesal Penal dispone: la organización de los tribunales y el procedimiento necesario para aplicar una pena que, según la historia fue: inquisitivo, acusatorio o mixto.      

El Procedimiento Acusatorio aspira a un acercamiento de la justicia a lo que la sociedad legítimamente reclama: un servicio que brinde respuestas en tiempos útiles, que sea transparente, que acompañe a la víctima, que abandone el expediente papel, que llegue al núcleo de las grandes organizaciones criminales; en suma, que sea más eficiente, accesible y humano. 

En algunas provincias el sistema acusatorio es la regla y existen algunas experiencias en la implementación de juicios por jurados. Por ello, la puesta en práctica del Código Procesal Penal Federal (CPPF, Código acusatorio o adversarial) no puede seguirse dilatando, máxime cuando la Constitución Nacional de 1853 ya lo alude. En paralelo, transitamos la vigilia de una ansiada reforma integral del Código Penal (actualmente en el Senado de la Nación), tras 100 años de vigencia del que nos rige actualmente.

Se viven también tiempos de cambio y reformas normativas institucionales, como la Ley Orgánica del Ministerio Público, la de reorganización de la justicia federal, o el necesario intento de propender legalmente al Fortalecimiento de la Justicia Federal con asiento en las provincias.

Son estos los condimentos que confluyen a reforzar la necesidad del “Sistema Acusatorio o adversarial”, en el cual se divide con absoluta claridad las funciones requisitoria y judicial, entre un fiscal que investiga y acusa y un juez que resuelve. El Ministerio Público Fiscal, que desde la reforma de 1994 al art. 120 de la Constitución Nacional cumple un rol independiente en la promoción de la acción penal y en defensa de los intereses de la sociedad, tiene en el nuevo sistema instrumentos para descomprimir el proceso, para ejercer una persecución penal selectiva que le permita llevar a juicio lo verdaderamente trascendente, siguiendo lineamientos internos de política criminal.  Para ello, y bajo ciertas condiciones, se le permite disponer de la acción, conciliar, acordar la suspensión del juicio a prueba y la abreviación del proceso.

Cambia el eje troncal del sistema procesal, de mixto a acusatorio. En aquél, la investigación es escrita y secreta a cargo de un juez “de instrucción”, luego de lo cual se avanza hacia una etapa oral, que es el juicio. En éste, el investigador es el fiscal, quien recolecta la prueba en una etapa preliminar informal y tan oral como el debate, para luego en el juicio producir sus probanzas en orden a sustentar la teoría del caso en que basó su acusación. La contradicción consistente entre las partes, conducida por un juez imparcial, es lo que marca la dinámica de este modelo, por ello mismo llamado adversarial.

El Código Acusatorio elimina el expediente en papel para pasar a la digitalización, el expediente electrónico y la firma digital, con audiencias orales con presencia del juez, las partes, el imputado, la víctima y la querella, dando espacio al contacto directo del magistrado con el conflicto, con el imputado de carne y hueso y también con la víctima; lo cual humaniza las decisiones.

Figuras como el arrepentido, receptada en el citado proyecto de Código Penal, el agente encubierto y el informante clave, junto a la entrega vigilada, son opciones cuidadosamente elaboradas para facilitar el trabajo del ministerio público fiscal, bajo el control del juez de garantías, con la mirada puesta en la sociedad.

En la Argentina, por su estructura federal, cada Provincia establece su propia legislación procesal y construye su propio sistema judicial: ello provoca que coexistan distintos modelos. En el ámbito federal, durante más de un siglo rigió el modelo inquisitorial casi puro (Código Obarrio, 1882) al igual que en los territorios nacionales y algunas provincias. En otras, a partir de la influencia del Código Procesal Penal de Córdoba (1939/40), se desarrolló la matriz francesa, a través de su versión italiana.

En la década de los 90´ se adopta el modelo francés mixto a nivel federal, con el Código Procesal Penal de la Nación (CPPN), en vigencia desde el 5/9/92

Progresivamente, se fueron incorporando procedimientos más compatibles con el acusatorio, en los cuales el legislador pone en cabeza del fiscal la dirección de la investigación: la instrucción sumaria, proceso de flagrancia.

Todo este proceso culminó, en diciembre de 2014, con la sanción de nuevo Código Procesal Penal de la Nación, suspendido en su vigencia por Decreto de Necesidad y Urgencia N° 257/2015 y luego modificado por Ley 27.482/2019, que le da el nombre de Código Procesal Penal Federal (CPPF).

Este corpus, conforme a un criterio de implementación territorial progresiva, entró en vigencia en las Provincias de Salta y Jujuy en junio de 2019, con intervención de la Cámara Federal de Casación Penal en las impugnaciones y en Superintendencia. Además, en todo el país rigen diez (10) normas del nuevo CPPF, por Resolución 2/2019 de la Comisión Bicameral de Monitoreo de Implementación del Código Procesal Penal Federal (sobre prisión preventiva, domiciliaria; entre otros).

El CPPF moderniza el proceso, abandonando el sistema de características inquisitivas imperante, adoptándose un diseño adversarial o acusatorio en el cual se distingue en forma tajante, por un lado, la facultad investigativa y de acusación del Ministerio Público Fiscal y, por otro, la función de decisión y de control de cumplimiento de las garantías del imputado por parte del juez. El “acusatorio”, se trata de un modelo de enjuiciamiento criminal propio de un Estado de Derecho Republicano.

Se establecen criterios específicos para habilitar, o no, la prisión preventiva. Otro punto destacable del cuerpo normativo es el lugar asignado a la víctima, ya que se incorporó la ley de protección de víctimas del delito, dándole plena autonomía.

Se establece el deber de los jueces y fiscales de resolver el conflicto surgido como consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social.

La víctima y el imputado pueden concluir un acuerdo conciliatorio en determinados casos previstos; por ejemplo, en causas de delitos con contenido patrimonial y cometidos sin grave violencia, descomprimiendo el sistema y evitando la realización de un juicio en casos en que las partes pueden arribar a un acuerdo.

La oralidad –en contraposición a los procedimientos escritos– será la regla para asegurar mayor eficiencia y celeridad. Se produce un cambio de paradigma: el paso de un sistema fundamentado en expedientes a uno sustentado en audiencias orales, de uno con fuertes resabios inquisitivos a uno acusatorio y adversarial.

Esta oralidad también irradia en la etapa de los recursos, pues si bien los recursos deben interponerse por escrito, los jueces revisores deben resolver en el marco de una audiencia celebrada con las partes. En el caso de que la resolución impugnada sea una sentencia (absolución o condena), los jueces contarán con veinte días desde la celebración de la audiencia para hacerlo; mientras en los demás casos, decidirán inmediatamente, exponiendo en la propia audiencia sus fundamentos.

Se prevé que la investigación no podrá durar más de un año desde que ella se formaliza, y todo el proceso no puede durar más de tres años, aunque existen excepciones ante la complejidad del caso, declarado y tramitado como tal, hipótesis en que el término puede duplicarse. Todo ello tiene como objetivo realizar el juicio en un “plazo razonable”.

La Oficina Judicial (OFIJU) aparece como una novedad dentro de la estructura de trabajo judicial, concentrando y profesionalizando el engranaje de la actividad judicial administrativa. Le corresponde organizar las audiencias y las cuestiones administrativas relacionadas a los jurados, dictar los decretos de mero trámite, ordenar las comunicaciones, disponer la custodia de objetos secuestrados. La OFIJU descomprimirá las tareas administrativas de los jueces, quienes podrán dedicarse exclusivamente a su actividad jurisdiccional, alentando la celeridad y eficiencia del proceso.

Se incorpora la participación de la ciudadanía en el proceso de administración de justicia a través de jurados (que tendrán que ser regulados mediante una ley especial).

El nuevo procedimiento prevé un catálogo de medidas cautelares alternativas y menos gravosas a la privación de la libertad (prisión preventiva) sujetas a requisitos de admisibilidad, tales como la obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución, vigilancia del imputado mediante dispositivos electrónicos de rastreo y el arresto domiciliario, entre otros.

En beneficio de la celeridad y la desformalización, se abandona el tradicional expediente secreto y formal característico de la instrucción, adoptándose la figura del legajo de investigación. Éste será formado por el M.P.F. y no estará sujeto a formalidad alguna, salvo las normas prácticas que eventualmente adopte el Procurador General de la Nación.

Las actuaciones de la investigación preparatoria no tendrán valor para fundar la condena del acusado. Así, la sentencia debe fundarse en las pruebas producidas durante el juicio oral y público. Los jueces a cargo de la realización de un juicio oral no podrán participar de otro hasta tanto concluyan con el primero, en jornadas consecutivas.

Pasando en limpio las reformas penales (del Código Penal y del Código Procesal Penal Federal), implica que:

- La super ley penal (Código) debe ser un espejo de los valores de nuestra sociedad;

- La seguridad de la sociedad es una función fundamental del Estado. Debe ser una prioridad, pues no se puede ignorar el reclamo social de garantizar seguridad a la gente;

- El Código Penal es una herramienta clave contra la criminalidad organizada (narcotráfico e inseguridad asociada al narcotráfico, trata de personas, corrupción, lavado de dinero, terrorismo);

- Debe procurarse la inserción de la Argentina en el mundo;

- Hay que aprovechar el trabajo durante dos años de expertos en derecho penal. Que sea puesto en consideración de la sociedad a través de sus representantes, en el Congreso de la Nación;

- El Código Penal es el termómetro de cuán dispuesto está el Estado a cuidar de la población;

- Código Penal refleja nuestros valores como sociedad, es de todos;

- El Código Penal debe estar actualizado a la realidad moderna y a los problemas cotidianos.

Por último, a la necesidad de contar con códigos (penal y procesal penal) modernos, sistematizados y que atienda a los intereses de la sociedad, a ello se se debe agregar la importancia de una gestión judicial eficiente en la resolución de los casos, en tiempo oportuno y con transparencia. En este punto, resulta de vital importancia, la Certificación de las normas ISO 9001.

La eficiencia en el Poder Judicial se puede medir mediante un sistema que en el mercado ya se utiliza hace tiempo para medir la eficiencia empresarial.

Este instrumento, que en los últimos años se trasladó al ámbito estatal, en general, y a algunos tribunales, en particular, es el proceso de certificación internacional de las Normas de calidad ISO 9001, del que he participado como Juez de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal desde hace ya cuatro años (2018, 2019, 2020, 2021 y solicitado para 2022).

Lo relacionado con la gestión judicial es un tema que vengo desarrollando hace un par de años. Se trata de un proceso de certificación del sistema de gestión de calidad del tribunal con relación a la eficiencia, celeridad y transparencia en la tramitación de los expedientes judiciales, aspectos que son fundamentales para una mejora en el desempeño de la Administración de Justicia.

La Certificación ISO 9001/2015 por parte del Instituto Argentino de Normalización y Certificación (IRAM) en orden al sistema de gestión de calidad del tribunal con respecto a la eficiencia, celeridad y transparencia en el trámite de los expedientes en la sede del Tribunal que solicita formar parte del proceso de certificación.

ISO 9001 es una norma de sistemas de gestión de la calidad (SGC) que se centra en todos los elementos de administración de calidad con los que una organización debe contar para tener un sistema efectivo que le permita administrar y mejorar sus productos y servicios.

Considerada como un referente mundial, la norma ISO 9001 fija principios fundamentales de gestión de calidad que ayudan a las organizaciones a controlar y mejorar su rendimiento y conducirlos hacia la eficiencia. En concreto, certifican que el servicio que presta la empresa/Tribunal en nuestro caso sea homogéneo, estandarizado eficiente y en la menor cantidad de tiempo posible. Lo más destacable es que ISO solicita mejora continua. Si uno cumple sus objetivos al año siguiente se le fijan nuevos más difíciles.

A la vez, se busca que el objetivo expresado precedentemente se cumpla sin descuidar otros principios de igual importancia, como la correcta administración de justicia, la debida fundamentación de las sentencias y la igualdad, humanidad y respeto en el trato a todas las personas que interactúan en y con el tribunal (personal, defensores, Ministerio Público Fiscal, querellas, víctimas e imputados).

Recientemente el instituto realizó una auditoría en la sede de la Sala IV en donde constató el sistema de trabajo del tribunal y verificó que las causas que ingresan a la Sala IV sean resueltas dentro del plazo legal previsto, es decir en 20 días desde la celebración de la audiencia en las sentencias definitivas y 5 en los interlocutorios. A su vez se cotejó que no haya errores internos que demoren los tiempos de tramitación de las causas.

La norma ISO 9001 es la norma sobre gestión de calidad con mayor reconocimiento a nivel mundial. Pertenece a la familia ISO 9000 de normas de gestión de calidad y está dirigida a ayudar a las organizaciones a cumplir con las expectativas y necesidades de sus clientes o usuarios. En el caso de la Sala IV de la Casación Federal, con relación a la prestación del servicio de justicia.

Dicho proceso involucró la fijación de objetivos estratégicos en orden a la celeridad, eficiencia y transparencia en la prestación del servicio de justicia; la creación y/o adecuación de registros internos para evaluar el cumplimiento de dichos objetivos; y la medición de las expectativas de los usuarios y su grado de satisfacción con el servicio de justicia prestado por el tribunal, a través de encuestas abiertas en la mesa de entradas a disposición de todo aquel que quiera completarlas.

Este mecanismo de transparencia en la administración de justicia que se viene desarrollando es fundamental en materia de prevención de los delitos de corrupción.

El proceso de certificación de las Normas ISO9001 puede ser otro instrumento útil de gestión judicial, también aplicable a otros sectores de la administración pública. Además de las modificaciones necesarias a implementar en las Reformas del Código Penal, del Código Procesal Penal Federal, del juicio por jurados, de la necesaria estructura edilicia, asignación presupuestaria, incorporación de recursos tecnológicos, humanos y materiales, la gestión judicial eficiente es un pilar fundamental para complementar las reformas necesarias, a la vez de permitir controlar el funcionamiento de los tribunales, y otorgar a la sociedad, principal usuario, un sistema de administración de justicia que sea ágil, eficiente, transparente e igualitario propio de un Estado de Derecho moderno.

[*] MARIANO H. BORINSKY, Doctor en Derecho Penal UBA. Abogado y Especialista en Derecho Penal UBA. Juez de la Cámara Federal de Casación Penal. Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal (Decreto PEN N°103/2017). Profesor Adjunto regular Departamento Derecho Penal y Procesal Penal de la UBA y UTDT (en grado, posgrado y doctorado). Director del Posgrado en Derecho Penal Tributario de la UBA. Director de la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de Erreius. Ex Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico. Ex Director General de la UFITCo. Autor y coautor de los libros “El control de la sentencia condenatoria en materia penal”, “Fraude fiscal”, “El delito de contrabando”, “Gestión judicial pública”, “Derecho Penal Económico y de la Empresa”, “Delitos tributarios y contra la seguridad social”, “Protección penal del ambiente y del patrimonio cultural”. International Visitor Leadership Program. Departamento de Estado de los EEUU. Programa “Fighting Financial Crime”, Washington DC, New York, 2010. Estudios internacionales en Cambridge, Washington y Universidad Autónoma Madrid.