Identidad autopercibida all inclusive

El Juzgado Federal Nº 1 de Corrientes dictó sentencia en los autos “S., D.  c/ OBRA SOCIAL DE LA ASOCIACION CIVIL PROSINDICATO DE AMAS DE CASA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA (OSSACRA) s/AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES”, Expte. Nº1700/2022, en un proceso en el cual la amparista solicitó le sea suministrada la cobertura integral e inmediata por la obra social demandada de los gastos de honorarios médicos, internación, uso de quirófano, materiales, prótesis, insumos, estudios pre quirúrgicos y post quirúrgicos y cuanto otro sea necesario para la realización de las siguientes intervenciones quirúrgicas y prácticas médicas: 1) depilación definitiva: - fotodepilación de barbilla, labio inferior y superior (barba y bigote), hombros, abdomen, tórax, pubis, piernas, muslos y glúteos; 2) voluminización y feminización facial,  rinoplastia primaria (armonización facial), mentoplastia con colocación de prótesis, blefaroplastia superior bilateral; 3) lipoescultura abdomen completo - lipotransferencia en región glútea bilateral, mamoplastia de aumento con colocación de prótesis bilateral.

El tratamiento tiene como finalidad mejorar el estado de salud y mental debido a que la actora es mujer transgénero, que desde su infancia se autopercibe como mujer lo que le ha generado sufrimientos diversos por muchos años y actualmente presenta problemas de autoestima generados por tener caracteres secundarios y primarios masculinos, siente aversión a su imagen corporal, evita verse en el espejo, le cuesta bañarse todo lo cual le ocasiona angustia, depresión, falta de autoestima, que influyen negativamente en su vida relacional.

En la demanda señaló que en reiteradas oportunidades han requerido a la demandada la cobertura reclamada sin obtener resultados positivos, y que por ello en fecha 29 de abril del 2022 han intimado a la obra social, acompañando a tales efectos toda la documental necesaria para que en el plazo de 48 hs. se dé una respuesta positiva a los requerimientos de la cobertura debida sin tener respuesta alguna al pedido de autorización efectuado para el suministro de lo requerido.

En consecuencia,  entendió la amparista, la actitud omisiva de la obra social demandada amenaza con arbitrariedad manifiesta y en forma actual e inminente su elemental derecho a la salud y a la vida digna, consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Derechos Humanos y Derechos Civiles y Políticos, con jerarquía   supraconstitucional   y,   en   las   Leyes   23.660,   26.743   y   23.661, Decreto reglamentario N° 903/2015, y normas complementarias PMO, PMOE, y demás normas en materia de salud, en la doctrina y Jurisprudencia aplicables al caso  respectivamente.

A su turno, la demandada cuestionó la procedencia de la acción de amparo   impetrada   por   falta   de   denegatoria por parte de la obra social toda vez que mencionan haber recibido una intimación en fecha 29/04/2022 como primer anoticiamiento del reclamo por parte de la actora, aunque jamás recibieron pedido de autorización de alguna práctica médica previa y concreta por parte de la afiliada por lo que resaltan que no podrían haber negado algo que no les había sido solicitado.  Además, consideró que el reclamo   efectuado   por   la actora resulta “descabellado”.

El Estado debe   hacerse   cargo   del   costo   de   los   tratamientos   de   las   personas   transgénero   no solamente porque está en juego su derecho a la salud…sino porque la adecuación del género permite rescatar de la marginalidad social a personas que han caído en ella como consecuencia de su disforia y de este modo, fomentar la elevación de su calidad de vida, de sus niveles  de   salud   física   y   mental,   evitar   difusión   de   dolencias   infecciosas, prolongarles la vida, abrir proyectos para que la única opción de vida deje de hallarse en los bordes de la legalidad o en el campo de arbitrariedad controladora y, en definitiva, evitar  muertes, violencia  y enfermedad.

A la hora de dictar resolución, el Juzgado evaluó la vía procesal escogida sosteniendo que el amparo “… aparece como el medio judicial más apropiado para discutir el objeto de su pretensión, dado que se da la presunción de ineficacia del sistema procesal ordinario para restablecer los derechos que se reclaman; y la existencia de una situación merecedora de tutela judicial inmediata”.

Acerca del fondo de la cuestión llamada a decidir entendió que “… nos encontramos ante una persona que siendo afiliada de una obra social (demandada) requiere una prestación determinada de la misma, reglamentada por la Ley de Identidad de Género Nº 26.743, y que a la fecha del dictado de la presente, dicha pretensión de la beneficiaria no fue satisfecha por la obra social obligada a brindar el servicio de salud, motivo por el cual se evidencia que están en juego el derecho a la salud, al bienestar, a la asistencia médica y a la subsistencia digna de una persona que padece una afección ocasionada por la falta de correspondencia entre el aspecto físico de su  persona y su identidad de género autopercibida” calificándolos como “derechos   inherentes   a   la   persona   humana, preexistentes a toda legislación positiva, reconocidos y garantizados por la Constitución Nacional,   y   por  los   tratados   internacionales  ¬art.   75,   inc.   22   C.N.” detallando el asidero de la pretensión en los artículos 2 y 11 de la Ley 26.743 y el artículo primero del Anexo I del decreto 903/2015, reglamentario de dicha ley.

Analizó citando doctrina que: “el Estado debe   hacerse   cargo   del   costo   de   los   tratamientos   de   las   personas   transgénero   no solamente porque está en juego su derecho a la salud…sino porque la adecuación del género permite rescatar de la marginalidad social a personas que han caído en ella como consecuencia de su disforia y de este modo, fomentar la elevación de su calidad de vida, de sus niveles  de   salud   física   y   mental,   evitar   difusión   de   dolencias   infecciosas, prolongarles la vida, abrir proyectos para que la única opción de vida deje de hallarse en los bordes de la legalidad o en el campo de arbitrariedad controladora y, en definitiva, evitar  muertes, violencia  y enfermedad”  (cfr. Graciela  Medina, “Ley  de Identidad  de Género. Aspecto Relevantes”, La Ley, 01/02/2012, 1).

Repasó el concepto de salud de la OMS; los preceptos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca del hombre como eje y centro del sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- … al cual los   restantes   valores   tienen   siempre   carácter   instrumental   (Fallos,   316:479) y que el “El derecho a la preservación de la salud es una obligación   impostergable   que   tiene   la   autoridad   pública   de   garantizarlo   con   acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las obras sociales o las entidades de medicina prepaga” (CSJN, Fallos, 321:1684; 323:1339); el plexo de tratados protectorios (art. 1 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 4 Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 12.1 Pacto  Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales); art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; arts.22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5 inc. d) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación  Racial,  entre otros.

Sobre la base del análisis de los tratados mencionados concluyó en el deber del Estado de adoptar las medidas a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, procurando que “El derecho a la salud no solamente debe ser declarado y reconocido sino que, además debe ser instrumentalizado jurídicamente de manera tal de lograr su plena vigencia” y la impostergabilidad y operatividad del  reconocimiento y   protección   del   derecho a   la   salud   (consagrado   en   la Constitución Nacional en los arts. 42, y 75 incs. 19 y 23) “… de modo tal que no es susceptible de ser cercenado, reducido, modificado o dejado de lado por reglamentaciones o condiciones que no se adaptan a la necesidad concreta del paciente” de donde surge que tanto el Estado Nacional, como las Provincias y los prestadores públicos y privados del servicio de salud, deben velar para que se reciba atención médica de igual calidad y dentro del mismo sistema que los demás miembros de la sociedad.

A partir de lo expuesto, consideró que “… siendo   la   parte   demandada   una   obra   social debidamente instituida y el derecho reclamado por la parte actora -que versa sobre cuestiones de salud comprendidas en la Ley N° 26.743- se encuentra insatisfecho por la obligada (demandada), no cabe otra conclusión que, por imperativo legal, el deber de la obra social demandada de respetar las prestaciones básicas determinadas según la ley nacional mencionada. Consecuentemente debe otorgar todas las prestaciones sanitarias y sociales integrales, en cuidado tratamiento, recuperación y rehabilitación de la salud de las personas en función de la identidad autopercibida como un elemento central de la dignidad de las personas” reconociendo, a renglón seguido, “el derecho   a   gozar   del   más   elevado   nivel   de   salud   posible” como vinculado a la dignidad de las personas y el derecho a la igualdad ante la ley.

Finalmente, evaluó la conducta de la obra social demandada considerando que, al omitir responder de alguna forma a la intimación, negó la posibilidad a tratamiento alguno solicitado poniendo en riesgo la salud, la calidad de vida y la subsistencia digna de la actora, siendo   inadmisible dicha circunstancia.  

Respecto de las costas, las impuso a la demandada vencida.

El fallo en análisis, además de novedoso, resultará polémico en torno a diversas cuestiones que se desprenden del caso y que dejamos abiertos a la consideración del lector: forma del requerimiento de las prestaciones por los afiliados y tiempos y forma de respuesta por la obra social, responsabilidad del estado y sustentabilidad de las obras sociales para satisfacer estas demandas, justicia de la decisión frente a otros supuestos distintos pero igualmente atendibles que las cuestiones de género que hoy se encuentran fuera de las prestaciones de las obras sociales.

* José María González es Abogado, Especialista en Asesoramiento de Empresas, Magíster en Litigación Oral, Director General de LegalNEA Servicios Jurídicos (Corrientes, Chaco, Misiones, Formosa).