Actualmente se trata en el Congreso Argentino, un proyecto de ley denominado “Régimen de Exteriorización del Ahorro Argentino”[1], que además de un nuevo blanqueo (que no analizaremos en esta ocasión), contiene otras cuestiones de índole tributaria, e incorpora la posibilidad de un “Acuerdo de Colaboración en Materia Tributaria”, y con ello, crea la nueva figura del “colaborador del Fisco Nacional”, o por qué no, del “topo tributario”.
“Lo corriente era que las personas mayores tuvieran miedo de sus propios hijos. Y con sobrada razón, pues no pasaba semana sin que trajera el Times un suelto con detalles de cómo un ruin delator de escasos años -niños héroes se les llamaba– había escuchado una conversación comprometedora entre sus padres, denunciándolos luego, a la Policía del Pensamiento.”
(George Orwell, 1984[2])
Esta “nueva” figura, desafía límites legales vigentes, y nos hace duda de su constitucionalidad, y sin dudas, nos hace dudar de su razonabilidad.
Actualmente existe en numerosas legislaciones, incluida la argentina, la posibilidad de celebrar acuerdos de colaboración con el Ministerio Público Fiscal, en el marco de un proceso penal.
Este instituto rige en la República Argentina desde hace algunos años, en Ley 27.304 que modificó al Código Penal de la Nación, sosteniendo que cuando los autores o partícipes de alguno de los delitos que detalla[2] la norma, durante la sustanciación del proceso del que son parte, brinden información o datos precisos, que sea comprobable y verosímil, las escalas penales podrán reducirse a las de la tentativa.
La norma menciona expresamente a los autores o partícipes de los delitos, y no a terceros ajenos al hecho investigado, lo que implica que quien puede aportar datos, son aquellos que tuvieron acceso a la información, justamente por haber intervenido, con algún grado de participación, en el delito que se juzga.
En consecuencia, los imputados, pueden aportar datos dentro del marco de este acuerdo, por ser consortes y parte interesada en el proceso penal. No son ajenos a la resolución del mismo, y tienen un particular interés en que se resuelva de manera favorable a sus intereses.
La misma ley, más adelante establece requisitos formales para celebrar un acuerdo de colaboración, mencionando:
Y existe en la legislación argentina la posibilidad de celebrar acuerdos de colaboración, y tienen la mejor de las recompensas: un beneficio concreto en la condena del sujeto imputado, colaborador y arrepentido, por lo que este instituto resulta sobreabundante.
Antes de este presentarse este proyecto, la Administración Fiscal de Ingresos Públicos (“AFIP”), dictó dos disposiciones, que entiendo allanan el camino de este proyecto:
Primero la Disposición N° 237 (AFIP) (16/7/19), en donde se aprobó el «Sistema Único de Denuncias (SUDenu)» para la centralización y sistematización de las denuncias recibidas, en el ámbito de esta Administración Federal.
Luego, la Disposición N° 4 (AFIP) (16/1/23), mediante la cual se habilita en la aplicación móvil “Mi AFIP”, una función que permite ingresar y registrar determinadas denuncias de carácter impositivo, aduanero y de los recursos de la seguridad social ante esta Administración Federal.
Mientras estas disposiciones están vigentes, hoy se trata en el Congreso de la Nación Argentina la figura del “topo tributario”.
Mencionaremos seguidamente sl acuerdo de colaboración contemplado en el régimen procesal penal de la República Argentina, y al acuerdo de colaboración que se prevé en el proyecto de ley.
Esta “nueva” figura, desafía límites legales vigentes, y nos hace duda de su constitucionalidad, y sin dudas, nos hace dudar de su razonabilidad.
El Acuerdo de Colaboración del Código Procesal Penal de la Nación.
El Código Procesal Penal Federal[3] de la República Argentina, regula actualmente el Acuerdo de Colaboración (“imputado colaborador”).
En su artículo 201, el CPPF, da al Juez la facultad de homologar el acuerdo de colaboración celebrado entre el imputado y el Ministerio Público Fiscal, dando seguridad jurídica con la intervención de la justicia, no solo a las partes, sino al sistema.
Según Romero Villanueva[4] con quien coincido, el control judicial, tiene una clara finalidad de legalidad y garantía en favor del imputado, ya que…, es un magistrado quien controla justamente la legalidad de los actos celerados entre las partes del proceso, y asegura con su homologación, que el imputado aceptó voluntariamente el acuerdo, sobro todo de cara al riesgo cierto frente a todo tipo de abusos que podrían darse, para coaccionar un arrepentimiento.
Vale mencionar que el artículo 7° de la Ley 27.304, refiere expresamente al “tipo de información”, o sea que al momento de celebrar el acuerdo, el imputado, no debe revelar la información, sino mencionar en forma clara y precisa, qué parte del delito ayudará a esclarecer con la información que aportará, luego de homologado el acuerdo.
Acuerdos de Colaboración y el Colaborador del Fisco Nacional: El Proyecto de Ley.
Lo diremos claro: el instituto a sancionarse, implica la posibilidad de que la AFIP celebre acuerdos con cualquier sujeto, residente o no en la República Argentina, para obtener información tributaria relevante, que permita la detección y/o localización de: (i) bienes no declarados en el país y/o exterior, y (ii) de maniobras defraudatorias que tengan como objetivo la comisión de algunos de los delitos tipificados penalmente.
Existe una delegación en las autoridades competentes para la creación de un programa que establezca el proceso de recepción de la información, y el dictado de reglamentación para definir el protocolo de actuación que garantice el secreto, seguridad, anonimato, el mecanismo de recompensa del colaborador.
El programa deberá definir: (i) a la información veraz, confiable, conducente y sincera, (ii) como deberá aportarse la misma; y (iii) que se podrá acordar, discrecionalmente con el colaborador del fisco, el monto de recompensa (no podrá ser superior al 20% del total de lo efectivamente recaudado por la AFIP o un monto equivalente al 5% de los bienes exteriorizados, el que resulte inferior). Importante: la recompensa para el topo está exenta de todo impuesto, Dei gratia.
Como conclusión anticipada puedo decir que, sin dudas, estamos un verdadero caza recompensas, al que, por ejemplo, se le permite violar cualquier acuerdo de confidencialidad suscripto entre el colaborador del fisco y el denunciado. Eso sí, si el “topo del Fisco” yerra o viola el secreto con el Fisco (ese pacto si es sagrado), se le podrá imponer pena prisión.
Como siempre en Derecho, debemos complementar el análisis, revisando otras normas relacionadas, para sacar nuestras propias conclusiones.
Código Procesal Penal de la Nación - artículo 178: nadie podrá denunciar a su cónyuge, ascendiente descendiente o hermano, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el denunciando.
La razón de ser de este artículo, es clara, y como lo sostienen Asturias y Bustos[5], se encuentra fundamentada en la solidaridad, respeto y jerarquía entre ciertos integrantes del grupo familiar, por encima del interés en la persecución penal.
Sin dudas que ese artículo tiene un fuerte respaldo constitucional, en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional Argentina[6], en tanto establece la protección integral de la familia, la que sin dudas se vería desarticulada si este tipo de denuncias fueran posibles, y sin ninguna duda, se incentiva a los seres más cercanos, a quienes se conocen en la intimidad, a ser “niños héroes” en procura de un beneficio metálico.
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - artículo 427: regula a los testigos excluidos de un proceso judicial, al sostener que no podrán ser ofrecidos por las partes litigiosas, a los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni al cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, salvo si se tratare de reconocimiento de firmas.
De manera que, existen en el ordenamiento legal argentino al menos dos normas relativamente jóvenes, de antecedentes centenarios, que procuran la solidaridad entre pares cercanos, protegiendo a la familia, la confianza y la intimidad, mientras esta nueva norma, que parece vulnerar la solidaridad y cohesión familiar, pretende irónicamente, llamarse de colaboración.
Análisis Final del Acuerdo de Colaboración que propone el Proyecto de Ley.
Concordantemente con lo ya afirmado en este esbozo, coincidimos con Mario Volman, en tanto sostiene que “representa inconveniente habilitar una denuncia anónima, recompensada en un porcentaje del impuesto recaudado -o sea estimulada ocultamente- pues ello podría provenir del círculo cercano del delatado, ya que son las personas que mejor conocen la composición de su patrimonio, cuando en nuestro sistema jurídico se preserva y fomenta la solidaridad familiar.”[7]
A lo que agrego: tanto la denuncia anónima, como la figura del colaborador, se encuentran incorporadas en nuestro ordenamiento penal tributario vigente. Este nuevo instituto tiene un objetivo extra fiscal, y facilita el ejercicio del poder en forma abusiva.
En primer lugar, la denuncia fiscal ya está prevista en el sub artículo 18 del art. 279 del Régimen Penal Tributario Ley N° 27430: dice que cuando la denuncia penal fuere formulada por un tercero, el juez remitirá los antecedentes al organismo recaudador que corresponda a fin de que inmediatamente dé comienzo al procedimiento de verificación, haciendo uso de las facultades de fiscalización previstas en las leyes de procedimiento respectivas.
Da al organismo recaudador un plazo de ciento veinte (120) días hábiles administrativos, para emitir el acto administrativo determinativo.
La denuncia es ante un Juez Penal, lo que dota de garantías al proceso, y se da intervención a la Administración Pública, por mandato judicial, no de un particular “desinteresado”.
Lo cierto es que la posibilidad de efectuar denuncias tributarias, existe desde siempre, nunca estuvo prohibida ni cercenada. Como contrapartida, tenemos la sanción que también existe ante la comprobación de una falsa denuncia. Nada nuevo bajo el sol tributario argentino.
El artículo 107 referido, indica en su último párrafo que los funcionarios públicos tienen la obligación de facilitar la colaboración que con el mismo objeto se les solicite, y la de denunciar las infracciones que lleguen a su conocimiento en el ejercicio de sus funciones bajo pena de las sanciones que pudieren corresponder.
Por otro lado, también entra en juego el deber que recae sobre todo sujeto, de no facilitar la evasión impositiva de terceros, contenida en el artículo 8° inciso f), de la ley 11.683 (t.o. 1978, y modific.).
De manera que la denuncia, incluida la impositiva existió siempre, pero nunca se premió económicamente a quien la hacía ni se incentivó a seres cercanos, confidentes; en todo caso, entiendo que debería premiarse a quien resulta ser un buen contribuyente, o contribuyente cumplidor, para generar así un efecto positivo, tributario y social al mismo tiempo.
El hecho de que no resulte suficiente la simple denuncia fiscal, para que el Fisco mueva toda la maquinaria investigativa, sino que además deba existir convección administrativa para iniciar la acción penal tributaria correspondiente, implica dar a la denuncia anónima, y al procedimiento administrativo que se inicia, una mayor certeza, en beneficio de la seguridad jurídica, debido proceso y derecho de defensa.
La denuncia y el incentivo que se da para aquellos sujetos no imputados, es un verdadero peligro para las instituciones superiores que nuestro ordenamiento protege, como lo es la familia y las relaciones nobles, incentivando peligrosamente la traición entre pares.
¿Se preguntaron los autores del proyecto, qué tipo de relaciones se incentivan con la creación de estas normas?
Notas
[1] Referencia: EX2022-138650926- - APN-DGDA#MEC – Pryecto de Ley – Régimen de Exteriorización del Ahorro Argentino.
[2] Orwell, Geroge, en 1984, p.42, Ediciones Americanas, Panamá 2020.
[3] Ley 27.304 - Art. 1: … El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá estar vinculado con alguno de los siguientes delitos:
a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o fabricación previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos;
b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero;
c) Todos los casos en los que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal;
d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal;
e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal;
f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal;
g) Delitos cometidos en los términos de los artículos 210 y 210 bis del Código Penal;
h) Delitos previstos en los capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del título XI y en el inciso 5 del artículo 174, del Código Penal;
i) Delitos previstos en el título XIII, del libro segundo, del Código Penal.
[4] Se ha establecido una implementación parcial y progresiva en la República Argentina, rigiendo inicialmente para las jurisdicciones de Salta y Jujuy.
[5] La Rosa, Mariano R. y Romero Villanueva Horacio J., en Código Procesal Penal Federal Comentado
[6] Asturias, Miguel A. y Bustos, Ventura D., en Código Procesal Penal de la Nación Comentado y Anotado, Miguel Ángel Almeyra – Director y Julio César Báez Coordinador, TII, p. 19, ed. La Ley, Bs. As. 2007.
[7] El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.
[8] Fuente: https://www.iprofesional.com/impuestos/375845-proyecto-de-nuevo-blanqueo-la-figura-del-colaborador