Jorge H. Alterini: "Hay un momento en el que hay que aprobar un proyecto"

Dadas las características de este tipo de reportajes, cuando en alguna pregunta se mencionen artículos del Proyecto, vamos a reproducir el texto integro de las normas involucradas, a fin que el lector pueda tener una mayor comprensión del punto que se está tratando.

Dju: ¿Cuál es su opinión acerca de las voces criticas que se alzaron contra el actual Proyecto de Código Civil y Comercial unificado?

JA: Por supuesto que, en el marco intelectual siempre hay mas de una opinión posible sobre cualquier tema y, en una sociedad republicana y de vocación pluralista como la nuestra, en mayor medida. Es evidente, también, que muchas personas bien intencionadas, realmente los más, los más entre los bienintencionados, permítaseme la frase, hagan observaciones fundadas y muchas veces atendibles, lo que no quiere decir compartibles. Por supuesto que, dentro del espectro de opiniones distintas habrá quienes se oponen por vocación de hacerlo y que se oponen a este proyecto como se opondrían a cualquier otro; porque realmente el único que los satisfaría, sería el proyecto propio. Pero son alternativas que en el juego de las instituciones tenemos que aceptar si queremos armar una sociedad pluralista.

Dju: De las criticas formuladas, ¿Cuáles considera que son atendibles? Es decir, ¿Qué criticas lo hacen pensar que un tema determinado debiera resolverse en una forma distinta a la del proyecto original?

JA: Todos los temas son modificables. Este proyecto ahora está radicado en la Cámara de Diputados. Diputados está constituyendo una comisión para analizarlo. Esta comisión va a funcionar conjuntamente con una representación del Senado, es decir que será una comisión interparlamentaria, lo que es extraordinario, porque luego que esa comisión conjunta tenga un dictamen, el tramite parlamentario va a ser muy sencillo. No hay que perder de vista que la historia parlamentaria en materia de códigos es muy complicada. Si nos vamos a la historia, después del Código de Velez que empieza a regir en 1871, un proyecto tras otro ha quedado en el camino. El Anteproyecto de Bibiloni en su época fue muy castigado por sus contemporáneos y no salió. Se decían cosas injustas, como que era un proyecto que desconocía la jurisprudencia nacional. Puede que en algunos aspectos haya tomado soluciones distintas a las de la jurisprudencia nacional, pero no porque Bibiloni las desconociera sino porque pensaba en soluciones mejores, a lo mejor con una visión germánica exagerada. Sin embargo, recibió criticas muy duras. Fíjese que no tuvo tramite parlamentario, el proyecto de 1936, que tuvo a los mejores juristas tampoco tuvo tramite. El de 1954, que siguió aguas nacionales y que hizo el Dr. Llambias, quedó unido al proceso político que cesó en 1955 y recién nos enteramos por una publicación de la década del setenta que hizo la Universidad Nacional del Tucumán, sino tal vez nunca lo hubiéramos conocido.

Después viene, con la vuelta de la democracia, el proyecto de 1987 aprobado por Diputados y Senadores. Pero el Ejecutivo, que ya era el que había asumido en 1989, provoca un veto total. Uno pudo haberse imaginado un veto parcial, porque el proyecto de 1987 estaba pensado para un contexto inflacionario fuerte. En cambio, ya la sanción del Senado viene después de la ley de convertibilidad. Por eso puede ser que fuera necesario vetar unos artículos. Pero el Ministro de Justicia de ese entonces, Arslanian, habia recomendado vetar 14 artículos y sin embargo, la ley terminó con un veto total. Fue una oportunidad perdida y muy lamentable, porque se había recreado una unidad parlamentaria muy importante. En 1993, tenemos dos proyectos: Uno auspiciado por el poder Ejecutivo, que formó una Comisión y envió el proyecto al Senado, que no lo trató. El otro es en el que volvimos a colaborar, igual que en 1987, que era de la Cámara de Diputados y que sancionó esa cámara en 1993 por unanimidad y nunca se tocó en el Senado. Así que es una frustración a nivel personal e institucional.

Dju: El Código Civil actual fue aprobado a libro cerrado. ¿Se puede pensar que fue aprobado porque se trató a libro cerrado?

JA: Llambias decía en su obra que los códigos tienen que tener un tratamiento parlamentario casi “homeopático”, porque si se lo toca mucho se puede perder su vocación de sistema y su organicidad, que son sus virtudes más importantes, y terminar por convertirse en un conjunto de normas inconexas.

Sobre que el actual proyecto es una reforma inconsulta, quiero resaltar que se dio la circunstancia interesante de que varios de los que fuimos convocados para la reforma de 1987, continuamos en el proyecto actual y, como el proyecto de 1987 empezó un año antes, quiere decir que llevamos catorce años con este proyecto. Uno pretende que el resultado de los esfuerzos se termine volcando en una obra para la comunidad. Creo que hubo suficiente tiempo de análisis. Además, se da la circunstancia de que todos los profesores que participamos del proyecto somos profesores por concurso, provenientes de distintas facultades del país. Este proyecto tiene mucho del proyecto del 93. No creo que ningún proyecto pueda conformar a todos, ni siquiera los seis firmantes estuvimos de acuerdo al pie de la letra con todo. Hay un momento en el que hay que aprobar un proyecto. A menos que alguien pretenda que le aprueben un proyecto exclusivamente propio, lo que es una pretensión muy humana.

Dju: Entrando a su especialidad, ¿Cuáles son las principales reformas, los aportes más trascendentes del proyecto, al régimen de los derechos reales?

JA: Yo le diría que es la gran simplificación. Fíjese que en el proyecto de código, los mismos contenidos legislados por Velez Sarsfield se legislan con el 30% de los artículos que necesitó Velez. Además se avanzó mucho en la claridad del lenguaje para que sea entendido, no solo por cualquier abogado, sino por cualquier persona con un estudio secundario. Alberdi decía que la función del código es bajar las garantías constitucionales.

Dju: Los arts. 2029 y 2030 del proyecto de Código establecen un sistema dual, si se quiere, para la regulación de los clubes de campo, countrys, cementerios privados, y tiempos compartidos, por el que se puede optar por el régimen de derechos personales o de propiedad horizontal o condominio con indivisión forzosa, en el caso de los tiempos compartidos . Esta regulación, ¿Coincide con su posición doctrinaria o es producto de un acuerdo entre los integrantes de la Comisión?.

”ARTÍCULO 2029.- Conjuntos inmobiliarios. Los clubes de campo, parques industriales, barrios o cementerios privados, centros de compras, y entidades similares, pueden sujetarse al régimen de los derechos personales o de la propiedad horizontal.

En los conjuntos inmobiliarios sometidos al régimen de propiedad horizontal o que se sujeten a él, sólo son necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicación e instalaciones de uso común.

El reglamento de propiedad y administración puede establecer limitaciones edilicias o de otra índole, instituir una administración con el carácter de mandatario irrevocable, y facultar al consorcio para adquirir nuevos inmuebles para integrarlos al conjunto inmobiliario como unidades funcionales, o cosas y partes comunes. En este caso quedan modificados de pleno derecho los títulos de todas las unidades, de lo que se debe tomar razón en los respectivos asientos registrales.

ARTÍCULO 2030.- Tiempo compartido. La asignación de usos y goces sucesivos o alternados por períodos determinados, sobre un conjunto de cosas, puede sujetarse al régimen de los derechos personales o del condominio con indivisión forzosa sin límite de tiempo. En este caso el condominio con indivisión forzosa se constituye por el otorgamiento en escritura pública del reglamento de condominio y administración y su inscripción en el registro inmobiliario. El reglamento puede instituir una administración con el carácter de mandatario irrevocable.

El reglamento de condominio y administración se integra al título de asignación del uso y goce”.

JA: En primer lugar, hay que recordar que no hay legislación sobre el tema y que los proyectos que se hicieron anteriormente son muy casuistas y por eso no tuvieron éxito. Los proyectos inmobiliarios que se pretenden regular en esos artículos están muy unidos al hecho de la construcción. Si uno quiere hacer algo muy detallista, con fuerte protección para el consumidor, lo que va a pasar es que se va a terminar poniendo la ley en un marquito, porque no se va a aplicar, porque no se va a construir. No se puede frustrar la industria inmobiliaria. La idea es posibilitar el desarrollo de estos proyectos, dentro de una cierta regulación. No hay que olvidarse que los derechos del consumidor se protegen con la regulación de las cláusulas contractuales predispuestas, previstas en el proyecto de código y con la ley de defensa del consumidor. Tampoco hay que olvidar el efecto multiplicador de la industria de la construcción.

Dju: Justamente, como este tipo de contratos seguramente se va a hacer bajo condiciones generales de contratación, con cláusulas predispuestas por la parte empresaria, mi impresión es que en dichos contratos, se va a optar por el régimen de derechos personales, que favorece más a esa parte. ¿Cuál es su opinión?

JA: Mi convicción y mi posición personal es que el régimen de derechos reales es el que protege mejor a los consumidores en contratos como estos.

La idea de la Comisión es que, si bien a futuro se visualiza como deseable un régimen único para estos emprendimientos, basado en los derechos reales, por ahora se posibilita la coexistencia de ambos regímenes y la facultad de optar por uno de ellos. Uno se puede preguntar si el consumidor quedará desprotegido y la respuesta es no, porque lo protege la ley de defensa del consumidor y la regulación de las cláusulas predispuestas que establece el propio proyecto de código. Pero hay otra cuestión y es que, yo me imagino al simple ciudadano a quien le ofrecen un emprendimiento con el régimen de derechos reales y otro con el régimen de derechos personales y pienso que no va a dudar en optar por el primero. Así que creo que la competencia dentro del mercado va a ser una valla para que los empresarios puedan imponer, sin más, el régimen de derechos personales.

Dju: ¿La apuesta del proyecto es que los empresarios compitan?

JA: Exacto y de esa manera se ira a un régimen de derechos reales. Además no se olvide que el tema de los countrys, cementerios privados, barrios privados o tiempos compartidos, si bien merecen protección por parte del legislador, no merecen tanta como el caso de la vivienda propia, tradicional.

Dju: El leasing inmobiliario, ¿Podrá competir algún día con el mutuo hipotecario?

JA: El leasing inmobiliario es un sucedáneo de la venta de terrenos en cuotas. Por ahí se pudo hacer una ley de venta en mensualidades. En Argentina el leasing no caminó y en general, a nivel mundial no camina tanto como el leasing mobiliario.

Dju: El tema de la sociedad unipersonal a causado mucha perplejidad a muchos abogados. ¿Por que se adopta esta figura en el proyecto de Código?

“Artículo 1º.Ley 19550, reformada- Definición. Hay sociedad cuando dos o más personas en forma organizada, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas. Las sociedades de responsabilidad limitada y la sociedades anónimas pueden ser constituidas por una sola persona humana o jurídica."

JA: Tiene una virtud: suprimir la hipocresía. En la realidad, hoy día hay muchas sociedades con un solo socio verdadero. Los demás que figuran son los clásicos "hombres de paja". Creo que esto tiende más a la transparencia. Me parece un argumento muy fuerte. Por supuesto, siempre va a ver criticas. Pero hasta a Velez Sarsfield recibió terribles criticas. Velez, por seguir a Freitas se ganó la crítica de Alberdi, quien decía que si se sancionaba el Código se daba un paso a favor del imperialismo brasileño. Vicente Fidel Lopez decía que había que seguir con la ley de Partidas. Salvando las distancias, hoy hay criticas así.

Dju: En su opinión, ¿Que es más conveniente, una reforma parcial del Código o una total?

JA: Creo que, seriamente, es casi imposible hacer una reforma parcial de un código con los años del nuestro. Una reforma parcial hasta podría dar un resultado grotesco, por la evidente diferencia en la técnica y el lenguaje de las normas viejas y de las nuevas. Este nuevo proyecto va a permitir simplificar la interpretación y la enseñanza del derecho. Se va a poder trabajar mejor, utilizando el método de casos. Con un derecho objetivo más claro, habrá mejores abogados, con más práctica. Además, al par del proyecto de Código, esta el proyecto de Digesto jurídico, que esta siendo piloteado por la Facultad de Derecho. El código Civil va a ser el recipendario de los grandes principios del derecho y con el Digesto Jurídico, estarán las normas particulares vigentes.

Dju: Una de las criticas que se hacen, no ya al proyecto de Código, sino a la idea de la codificación, es que en la actualidad, con los grandes cambios sociales y tecnológicos que se dan día a día, es imposible armar un Corpus jurídico sistematizado y hay que dedicarse a legislar las situaciones particulares que diariamente van surgiendo.

JA: Hoy día es dominante, en la Argentina, la tendencia codificadora. Ya en Alemania, Thibaut y Savigny disputaban en el siglo XIX: Thibaut a favor y Savigny en contra de la codificación. Savigny creía que la codificación cristaliza el derecho, impidiendo su renovación. Finalmente, triunfó la posición favorable a la codificación.

Dju: Usted utilizó la palabra “cristalizar”. Precisamente, el proyecto regula algunos contratos como la franquicia comercial, la agencia, la concesión, etc., que algunos especialistas consideran que no debieran haberse tipificado, porque dichos contratos están todavía poco desarrollados en nuestro país y una tipificación prematura tiene el riesgo de cristalizar una figura aun no lo suficientemente madura y terminar siendo más un obstáculo que otra cosa.

JA: Mi convicción personal es que hay ámbitos que son de orden público (Derechos Reales y Familia) y otros que son de autonomía de la voluntad, fundamentalmente las obligaciones y los contratos. Si a mi me dieran a elegir, casi diría que no legislemos nada de contratos. Demos un amplio margen a la libertad contractual y a la autonomía de la voluntad. Pero no podemos negar que hay contratos legislados y muy usados, como la compraventa, que a nadie se le ocurriría dejar de legislar. La gente busca esos contratos preestablecidos, como la compraventa, la donación, la permuta, porque se siente más segura. A nosotros, en la Comisión, hubo gente que nos pedía regular más contratos, muchos más. Nuestra convicción fue regular solo algunos, que se agregaron a los clásicos y se regularon para aventar dudas que se presentaban en las contrataciones. Pero mi convicción es regular lo menos posible.

Dju: Otro punto controvertido es el de la responsabilidad objetiva...

“ARTÍCULO 1606.- Responsabilidad objetiva. La responsabilidad se denomina objetiva si, conforme a la ley o a la estipulación de partes, la conducta diligente del sindicado como responsable no es suficiente para excluirla.

ARTÍCULO 1634.- Límite cuantitativo en algunos casos de responsabilidad objetiva. En los casos previstos por los artículos 1662, 1663 y 1665, la reparación del daño queda limitada a la cantidad de trescientos mil (300.000) pesos por cada damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberación parcial conforme al artículo 1666.

El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitación:

a) Si actuó sin diligencia y, en especial, si no adoptó las medidas de prevención razonablemente adecuadas.

b) Si razonablemente debió haber asegurado ese riesgo y no lo hizo.

c) Si tomó un seguro y la aseguradora no pone a disposición del damnificado la indemnización que corresponde en el tiempo oportuno para la liquidación del siniestro conforme a la legislación de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a disposición de aquél esa indemnización dentro de los treinta (30) días.

d) Si se convino una indemnización mayor.

Si el damnificado directo sufre gran discapacidad el tribunal puede aumentar el máximo indemnizatorio hasta el triple.

Las disposiciones de este artículo dejan a salvo lo establecido por la legislación especial.

ARTÍCULO 1662.- Cosa riesgosa. Se considera cosa riesgosa a la que tiene en sí misma aptitud para causar daños frecuentes o graves, por sus propias calidades, o por las circunstancias en que es utilizada.

ARTÍCULO 1663.- Supuestos comprendidos. Están comprendidos en el artículo anterior los residuos industriales actual o potencialmente peligrosos, y los radiactivos. Se considera guardián de tales residuos, en los alcances del artículo 1664, a quien tiene a su cargo su generación, manipulación, transporte, o tratamiento y disposición final.

ARTÍCULO 1664.- Sujetos responsables. El guardián es responsable del daño causado por la cosa riesgosa. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, un poder de hecho sobre la cosa, o se sirve de ella.

El dueño responde concurrentemente si se ha desprendido voluntariamente de la guarda y la cosa es usada conforme a su voluntad expresa o tácita.

ARTÍCULO 1665.- Actividad especialmente peligrosa. Quien realiza una actividad especialmente peligrosa, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, es responsable del daño causado por esa actividad.

Se considera actividad especialmente peligrosa a la que, por su naturaleza, o por las sustancias, instrumentos o energía empleados, o por las circunstancias en las que es llevada a cabo, tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves.

Queda a salvo lo dispuesto por la legislación especial.

ARTÍCULO 1666.- Liberación del sindicado como responsable. Quien está sujeto a responsabilidad conforme a los artículos 1662, 1663 y 1665 sólo se libera de ella, total o parcialmente, si prueba que la causa del daño es la culpa del damnificado.

No son invocables como eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, el cumplimiento de las técnicas de prevención, el caso fortuito, el hecho de un tercero, ni cualquier otra causa ajena”.

JA: Tanto yo, como mi hermano y muchos otros hubiéramos querido hacer una responsabilidad objetiva sin limitación. Pero la ventaja de la limitación es que le permite asegurar los riesgos al potencial responsable y al mismo tiempo, da mayores posibilidades a la víctima para terminar cobrando la indemnización. O sea que lo que se persigue es que el titular del crédito cobre, aunque sea menos.

Dju: Al par del régimen de responsabilidad objetiva, el proyecto consagra, dentro de la responsabilidad subjetiva, la llamada "obligación tácita de seguridad", con inversión de la carga de la prueba, y sin limitación de monto. ¿No sería una forma de evitar la limitación de monto, el accionar por esta causal de responsabilidad, en lugar de ir por la variante objetiva?

ARTÍCULO 1668.- Obligación tácita de seguridad. Quien realiza una actividad, se sirve u obtiene provecho de ella, tiene a su cargo la obligación tácita de seguridad:

a) Si de la actividad, o de un servicio prestado en razón de ella, puede resultar un daño a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio, o a sus bienes.

b) Si, además, puede prevenir ese daño de manera más fácil o económica que si lo hace el damnificado.

ARTÍCULO 1669.- Liberación de la obligación tácita de seguridad. Salvo disposición legal o estipulación de partes, quien está sujeto a la obligación tácita de seguridad se libera si prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de prevención razonablemente adecuadas”.

JA: Ese es el centro de la cuestión. Si no me quiero atrincherar en la responsabilidad objetiva, con una prueba muy simple pero con limitación de fondo, me voy por la responsabilidad presunta que consagra la obligación tácita de seguridad, que no tiene esa limitación de monto. La víctima tiene dos opciones.

Dju: Entonces, con esta obligación tácita de seguridad, ¿No desaparecería la certidumbre de cuantificar el daño y asegurarlo?

JA: Pero, en ese caso, respondería por culpa, presunta o probada. En cambio, en la responsabilidad objetiva, prácticamente no hay excusa, por eso se entiende que sea limitada.