La reforma
El tema de la jerarquía
normativa de los tratados internacionales respecto del ordenamiento jurídico
interno, reconoce una importante relación como el tema de la globalización, la
unificación del Derecho y en la materia de la cual nos ocupamos
específicamente, con la protección internacional de los que, genéricamente se denomina como "Propiedad
Intelectual".
Si bien este tema había
originado ya en el pasado posiciones encontradas, discusiones doctrinarias y
una serie de decisiones judiciales, cobra hoy una inédita trascendencia debido
a diversos factores concluyentes, como por ejemplo la nueva posición adoptada
por la Corte Suprema en la materia, la reforma constitucional de 1994 y, sobre
todo, la incidencia de los mencionados procesos de integración, globalización y
armonización.
Lo analizado hasta aquí respecto de la primacía de
los tratados internacionales respecto de la ley interna y la relación que
guarda la evolución de la cuestión con los procesos de unificación y
armonización del Derecho, nos permite comprender más acabadamente la
trascendencia que para nuestra materia significa la sanción de la ley 24.425
por la cual se aprobó el Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio, incluyendo
entre sus Anexos, el Acuerdo sobre los Aspectos de los derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio.
La propiedad intelectual se ha convertido en uno de
los instrumentos relevantes en la moderna concepción de los derechos de
propiedad intelectual contribuyendo a la expansión y estabilidad del comercio
internacional.
El proceso de internacionalización de la propiedad intelectual se
aprecia tanto en los sectores tradicionales de esta rama del Derecho, como en
los nuevos sectores que han surgido en los últimos años. Esta circunstancia no
puede desvincularse del papel cada ve más relevante que la propiedad
intelectual desempeña en la moderna actividad económica y comercial y en los
procesos de integración. La protección
de la propiedad intelectual ha adquirido creciente importancia, al grado que no
existe hoy agenda bilateral o multilateral alguna en la cual no figure la cuestión
en primer plano, dado que el "conocimiento
valioso sujeto al derecho de propiedad transita físicamente sin pausa a través
de las fronteras".Correctamente ha dicho Zuleta[1]
"Allí
donde la propiedad intelectual no es protegida razonablemente, los bienes
desarrollados a costa de enormes inversiones y años de esfuerzo son fácilmente
desplazados del mercado por imitaciones o falsificaciones, que pueden ser
ofrecidas a un precio mucho más bajo en razón de la disparidad de costos".
En virtud de que el objetivo del GATT ha sido la
reducción de las barreras comerciales y otras distorsiones que afectan a la
competencia internacional, se constituyó en el marco adecuado para el
establecimiento de pautas mínimas de protección de estos derechos que se
relacionan directamente con el comercio internacional.
Cuatro legislaciones que son similares, pero no
idénticas ni siempre coincidente en algunos aspectos son los que forman el "Mercosur" , por una
Convención Internacional que vincula a la Argentina, Brasil y Uruguay, el
llamado Convenio de París, para la Protección de la Propiedad Intelectual (al
cual nos adherimos en 1.967), se
establecieron importantes principios: "trato nacional", "derecho
de prioridad", "independencia de las patentes", marca
"Telle quelle", "marcas notorias", etc. El derecho de
propiedad intelectual se caracteriza por conceder al titular registral un
derecho de explotación exclusiva (arts. 4to. y 29no., ley 22.362; art. 1ero.,
ley 111; y art. 1ero y 4to. del decreto 6673/63). En todos los casos ese
derecho exclusivo se garantiza mediante acciones civiles y penales, tendientes
a hacer cesar la explotación indebida o reprimir las infracciones que cada una
de esas leyes tipifica.
En el caso de las marcas el derecho se adquiere
mediante el registro, para lo cual debe presentarse una solicitud en la oficina
respectiva, la que se pone a consideración de los interesados mediante una
publicación y debe ser examinada por la misma oficina, la que, si no existen
protestas de terceros o ella no opone reparos, la concede y otorga el
correspondiente título. El derecho dura diez años y puede ser renovado
indefinidamente por períodos iguales. En todos los casos, la prioridad en el
derecho corresponde a quien primero haya presentado la solicitud.
Como consecuencia de este régimen, si un nacional - argentino o
extranjero residente en el país, desea extender su derecho fuera de las
frontera de la República, deberá obtener el registro de su marca, de su patente
de invención, o de su modelo industrial, en cada uno de los estados que le
interese, cumpliendo los trámites y las formalidades que impongan cada una de
las respectivas legislaciones.
Si son estados que forman parte del Acuerdo de París,
gozarán de la prioridad que otorga dicho convenio, que es de doce meses para
las patentes y de seis para las marcas y modelos industriales (art. 4to. del
Convenio de París). Esta norma. Que ha sido llamada la raison d´exister
de la convención, establece que ningún acto llevado a cabo durante el plazo de
prioridad, en especial la presentación de otra solicitud, la publicación en el
caso de las patentes, o la explotación, aniquilará la novedad que es el
requisito indispensable de toda marca, patente o modelo.
Este derecho de prioridad constituye, asimismo, un
intento de aproximarse al ideal de la patente o de la marca universal, es decir
de una patente o marca válida en todo el mundo una vez obtenida en un país,
pero que si tiene que concretarse inmediatamente en cualquier universo
comunitario, como el del MERCOSUR. Teniendo en cuenta que todo mercado común es
la integración de dos o más naciones, se distinguen distintos grados. Primero
se habla de una zona de libre comercio, caracterizada
por la inexistencia de restricciones arancelarias o para-arancelarias entre
dichos países. Luego cuando además de lo anterior, se constituye una idéntica
estructura arancelaria de los países miembros, respecto de los de extrazona, se
dice que existe una unión aduanera, cuando
después de la anterior se armonizan políticas macroeconómicas y se exhiben
similares criterios internacionales, nos encontramos frente a un mercado común. Y cuando además de ello,
se uniforman la mayoría de los instrumentos macroeconómicos y existen normas y
órganos comunes, permitiéndose la libre circulación de personas, bienes y
servicios, se llega a la llamada unión
económica..
El tratado de Asunción tiende a la constitución de un
mercado común, como tratado que es, celebrado entre distintos Estados, plantea
discusiones sobre varios puntos. En primer lugar, el del cuál es el momento en
que se incorpora al derecho positivo interno de cada uno de los Estados
contratantes, esto es si se trata de una norma directamente operativa o
requiere de alguna norma interna que así lo determine. Este es un tema común
del derecho internacional pero, además el derecho de la integración o
comunitario suscita nuevas cuestiones.
Tratándose de integración económica, en una primera
etapa los Estados tiene un papel protagónico y las normas se incorporan según
sus respectivos mecanismos constitucionales, pero luego la comunidad crea su
propio sistema institucional de la integración, y surgen así normas que afectan
a los operadores económicos directamente, creándose incluso un control
jurisdiccional y produciéndose ello dentro de los principios del Estado de
Derecho, en el sentido de que los nuevos órganos sólo actúan en función de su
competencia y sin ir en contra de los derechos adquiridos por las personas. En
caso de conflictos entre las normas del derecho nacional y esta nuevas normas
específicas, se llega ala conclusión de la supremacía del derecho comunitario y
se proclama que ambas legislaciones no son excluyentes sino complementarias.
El tratado de Asunción necesariamente tiene tales
efectos. En este sentido corresponde recordar que el mismo, en su art. 3ero,
nos habla del período de transición, durante el cual se utilizarán,
principalmente, los instrumentos que se enumeran en le art. 5to, para llegar a
la constitución del mercado común. El art. 13, a su vez, encomienda al Grupo
Mercado Común fijar el programa de trabajo que asegure el avance hacia la
constitución del mismo, pudiendo constituir sub-grupos de trabajo en distintas
áreas, alguna de las cuales ya fueron determinadas en el Anexo V. Las
decisiones, dentro de los órganos creados en el Tratado se toman por consenso y
con la presencia de todos los Estados partes.
De lo dicho se desprende que durante el período de
transición y hasta tanto se llegue a la existencia de un sistema comunitario,
es decir con normas comunes, organismos de aplicación comunes o vinculados y
jurisdicción especial, en materia de propiedad intelectual seguirán rigiendo
las de cada sistema nacional existente en la actualidad y que los jueces
deberán aplicarlas como hasta ahora, pero teniendo especialmente en cuenta
el principio de la libre circulación de los bienes y la finalidad de remover
todos los obstáculos no arancelarios de efecto equivalente que se opongan ese
tráfico irrestricto. Este no será un mero criterio de interpretación, sino
una norma jurídica positiva, incorporada a cada unos de los sistemas
nacionales, a través de la ratificación legislativa del Tratado. Pero
esto tampoco podrá ser una conclusión absoluta que lleve a desconocer derechos
adquiridos y, en definitiva, a la eliminación del Derecho de la Propiedad
Intelectual, el que al fin de cuentas y no obstante reconocer privilegios,
históricamente ha surgido, se ha desarrollado y existe para estimular y ordenar
la competencia. Entre estos andariveles circulará la realidad y del equilibrio
entre estos principios y la prudencia en aplicarlos, surgirán las soluciones
más adecuadas para resolver las cuestiones que se susciten y obtener la
finalidad que se ha tenido en mira al instituirse el mercado común.
A raíz de la implícita modificación del artículo 31
de la Constitución Nacional por la Convención Reformadora de 1994, todos los
tratados internacionales aprobados por el Congreso, tienen jerarquía superior
leyes (conf. el 75, incs. 22 y 24 de la Const. Reformada). Señala Badeni[2]
que la jerarquía constitucional de la Constitución Nacional (art. 75, incs. 22
y 24) revela por ejemplo - según Badeni- que "La aprobación de los
tratados internacionales es facultad privativa del Congreso, que puede rechazarlos
o aprobarlos. La aprobación de los tratados se formaliza mediante una ley
sujeta al procedimiento contemplado en los artículos 77 a 84 de la
Constitución" y asimismo que "todos los tratados internacionales
aprobados por el Congreso, cualquiera sea su contenido, tienen jerarquía
superior a las leyes. Un tratado deroga, expresa o implícitamente, a toda ley o
norma de inferior jerarquía que se oponga a sus contenidos. En cambio una ley
posterior no deroga a un tratado".Destaca al respecto Bidart
Campos[3]
que "a partir de la reforma todos los tratados y concordatos prevalecen
sobre las leyes. Este es el régimen general. "Como excepción, los tratados y
declaraciones sobre derechos humanos que enumera el inciso 22 (se refiere al
mencionado art. 75) tienen un régimen especial, una de cuyas características
fundamentales es la de gozar de jerarquía constitucional". Dentro
de esta excepción, queda habilitada la posibilidad de que otros tratados
sobre derechos humanos no comprendidos en la enumeración alcancen también
aquella misma jerarquía.
Por su parte, el derecho comunitario derivado de un
tratado de integración a una organización supraestatal tiene prioridad sobre
las leyes. La pauta general que reconoce prelación a todos los tratados y
concordatos respecto de las leyes ha reafirmado la que, muy tardíamente,
consagró el derecho judicial de la Corte Suprema, a partir del caso
"Ekmedkjian c/ Sofovich", de 1992, cuando abandonó el criterio de que
la constitución de 1853-1860 no suministraba parámetros para avalar la postura
después reconocida.
Si
bien la norma nueva del inciso 22 no ha innovadodes de 1992, es loable que en
la constitución formal se haya cristalizado el principio de prioridad de los
tratados sobre las leyes para evitar que de no existir esa norma constitucional,
un giro en la interpretación de la Corte, pudiera haber retrocedido al viejo
criterio tan equivocado por cierto".
Dicho Tratado, que crea la
Organización Mundial del Comercio, incluye el denominado "Acuerdo sobre los Aspectos
de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio"(Acuerdo sobre los ADPIC).
El Acuerdo ADPIC se refiere y
cubre además de los temas de marcas de fábrica o de comercio y de las patentes
de invención, muchos otros temas atinentes a la protección de la propiedad
intelectual e industrial como
geográficas, dibujos y modelos industriales, esquemas de trazado (topografías)
de los circuitos integrados, protección de la información no divulgada,
etcétera. Dicho Acuerdo dispone la obligación de ajustar las respectivas
legislaciones de orden nacional, a los estándares mínimos que éste Acuerdo
consagra.
La
tendencia globalizadora pone en tela de juicio numerosas definiciones y
conceptos que representaban verdades en un contexto anterior. La globalización nos lleva a repensar el papel de
Estado - Nación. Resulta desconcertante la idea de que estamos penetrando en una etapa en
la que no existirán industrias, productos ni tecnología a las que podamos
clasificar como " nacionales ". Todo el proceso de cambio y las corrientes
que mencionamos tiene una profunda incidencia en el Derecho.
Las negociaciones realizadas durante la Ronda
Uruguay concluyeron con la adopción de un Acuerdo que consta de setenta
y tres artículos. El contenido de este acuerdo se conoce con el nombre de
"TRIP´s", en inglés Trade
Related Aspects of Intellectual
Property Rights. En castellano se denomina " ADPIC ", Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio.
En algunos países ha sido denominado también "Documento Dunkel", en atención a que el texto fue consensuado
bajo los auspicios de Arthur Dunkel, director general del GATT responsable del
mismo.
Señala Otamendi 1 "Los países que conforman el GATT...
han entendido que una de las maneras de libera de trabas al comercio
internacional es respetando en una mínima medida los derechos de propiedad
intelectual. Y esto es lo que han convenido quienes, como Argentina, han
aprobado el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio conocido como TRIP´s, ADPIC ó como "texto
Dunkel".
El acuerdo ADPIC constituye un marco multilateral de
normas y disciplinas relativas a la protección de los derechos de propiedad
intelectual, conteniendo disposiciones relativas a la casi totalidad de sus
modalidades, abarcando tanto las clásicas como a las nuevas modalidades.
Este Acuerdo reúne las siguientes características
principales:
a) determina pautas mínimas de protección que deben
ser respetadas por todos los países miembro de la OMC, estando los Estados
Miembros plenamente facultados para adoptar niveles de protección superiores a
los establecidos en el ADPIC, pero nunca para legislar por debajo de estas
pautas. b) fija procedimientos y recursos que deben adoptarse en las
legislaciones nacionales como medios administrativos y judiciales de tutela de
los derechos de propiedad intelectual. c) provee la aplicación para estos
derechos del mecanismo de solución de diferencias.d) refleja los principios y
reglas generales que inspiran los principales tratados vigentes en la materia.
La inclusión de las normas sobre propiedad
intelectual en el Acta Final del GATT importa un avance significativo en el
proceso de universalización de normas estándar en esta materia para todos los
países, previéndose medios eficaces para su cumplimiento y con un sistema
integrado de disputas en el ámbito de la Organización Mundial del Comercio, por
el que se rige la solución de diferencias en el supuesto del incumplimiento de
las obligaciones asumidas por los Estados Miembros.
El GATT/ADPIC establece niveles mínimos de
protección, los cuales deben ser necesariamente otorgados por los ordenamientos
de los países signatarios en materia de propiedad intelectual. Este
establecimiento de estándares mínimos no impide, en modo alguno, a los Estados
Miembros la adopción de niveles de protección superior a los requeridos por el
ADPIC.Las obligaciones incluidas en el
Acuerdo son consideradas como obligaciones de resultado, teniendo los Estados
Partes libertad para decidir los medios adecuados en el orden nacional
dirigidos a obtener dichos resultados.
El Acuerdo contiene ciertas disposiciones mínimas que
serán incluidas en cualquier ley nacional que regule los derechos de propiedad
intelectual de un país miembro de la OMC, como también disposiciones que podrán
ser incluidas. Las normas jurídicas y los ordenamientos legales deben ser
analizados tomando en consideración el
marco general en el cual se originan y se encuentran vigentes. Éste marco
general se conforma por las circunstancias históricas, económicas, políticas,
sociológicas, imperantes en un momento determinado. Éstas consideraciones son
enteramente aplicables a los tratados internacionales.
Temas como el Acuerdo sobre
los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC, denominado en inglés como TRIP´s) requiere
que se analicen conjuntamente con cuestiones como la globalización, los nuevos
sistemas de generación de riqueza y otros. El derecho a la marca es "territorial".
Nuestra ley de marcas N° 3.975, fue sustituida por la N° 22.362 que
contiene las modificaciones que la actividad comercial actual necesita para la
protección de sus signos, introduciendo en nuestro sistema marcario la
exigencia de la "marca registrada", una novedad de esta ley prevé la
protección de las denominaciones de origen, sean éstas nacionales o extranjeras
al prohibir su registro como marca. Teniendo encuentra la titularidad de
marcas, se amplía lo previsto en la ley 3.975, que sólo limitaba este derecho a
los agricultores, industriales y comerciantes.
También por vía reglamentaria
se adopta la clasificación internacional de productos y servicios de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual que es ya utilizada por gran
cantidad de países.
En el mundo contemporáneo se verifica un acelerado
proceso de globalización, con profundos efectos y repercusiones en muy diversos
aspectos.En primer lugar cabe señalar que, aunque al hablar de globalización,
se lo hace dentro de una connotación básicamente económica, dicho fenómeno es
mucho más amplio y complejo.
Frente a un proceso que, debido a la confluencia de múltiples y diversos
factores ha producido un progresivo debilitamiento y aun en ciertos casos, la
desaparición misma de las fronteras económicas nacionales. Conforme lo señala
Drucker "la economía transnacional se ha hecho dominante, controlando
en gran medida las economías inferiores de los Estados Nacionales"[4].
El proceso de transformación es de tal magnitud que en
el futuro ya no habrá economías nacionales, al menos tal como concebimos hoy la
idea[5].
Sin
duda estamos ante un proceso que sólo admiten para su comprensión el ser
analizado desde una perspectiva diferente a la adoptada en los análisis del
pasado esa nueva perspectiva es la de la globalización, espacios ampliados, la de la economía única,
integración, regionalización y armonización legislativa como necesaria. Drucker explica que "la teoría
económica asume todavía que el Estado soberano nacional es la única o, al
menos, la unidad predominante y la única capaz de una política económica
eficaz. Pero en la economía transnacional, hay actualmente cuatro unidades
semejantes": 1- Que el Estado nacional es una de esas unidades, pero que
cada vez en mayor medida el poder necesario par la toma de decisiones está
pasando a la que constituye la segunda unidad: 2- la región (por ejemplo
Unión Europea y el Mercosur). 3-La tercera, es una genuina y casi autónoma
Economía Mundial del dinero, del crédito y de los flujos de inversión. Está
organizada por la información, que ya no conoce fronteras nacionales.4-
Finalmente, existe la empresa transnacional"
La empresa transnacional toma el conjunto del mundo
desarrollado como un solo mercado ya sea con el fin de producir, como asimismo
para la venta de bienes y servicios. La política económica no es, de modo
creciente, ni "libre comercio"
ni "Proteccionismo", sino "Reciprocidad" entre regiones.
Sobre este tema el mencionado autor destaca que "En la economía del saber
ni el proteccionismo tradicional ni el comercio libre tradicional pueden
funcionar por sí mismos; lo que se necesita es una unidad económica que sea lo
bastante grande como para establecer un libre comercio y una fuerte competencia
interior significativa. Esta unidad tiene que ser lo bastante grande como para
que las nuevas industrias de alta tecnología se desarrollen gozando de un alto
grado de protección. La razón para esto reside en la naturaleza de la alta
tecnología, esto es de la industria del saber.
Esta industria no sigue las ecuaciones de oferta y
demanda de la economía clásica, neoclásica y keynesiana. En ellas los costos de
producción suben de forma proporcional al volumen de producción; en las
industrias de alta tecnología, los costos de producción bajan y muy rápido
seg