Por su parte los demandados pidieron el rechazo de la demanda porque integran la comunidad indígena Kom Kiñe Mu de la reserva Ancalao con derecho a la propiedad comunitaria y ancestral de esas tierras.
El juez Emilio Riat explicó que la cuestión debe resolverse en un proceso petitorio o posesorio en vez de un proceso de desalojo donde se debaten derechos personales. Y tal como informó el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, el caso debe ser abordado por el Consejo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas, al cual deberán acudir los interesados para agotar la vía administrativa susceptible -recién después- de revisión contencioso-administrativa.
Igualmente, el juez explicó que es la propia ley la que reconoce la antigua ocupación de la Comunidad Ancalao en dicha sección de la provincia. Según el artículo 2 de la ley provincial 2.641 “los integrantes de la Reserva Indígena Ancalao, ...ejercen la ocupación real y efectiva de los predios colocados bajo reserva ...”, refiriéndose precisamente a la Sección IX de la Provincia de Río Negro. Además, el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas corroboró como autoridad de aplicación de la ley nacional 23.302 (ley de protección de las comunidades aborígenes) que los inmuebles involucrados en este caso se encuentran en la "zona crítica".
A su vez, la propia Constitución rionegrina en sus artículos 42 y 14, admite la preexistencia de la cultura aborigen y el Convenio 169/1989 en su artículo 14 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la ley 24.071, reconocen la propiedad sobre la tierra que los indígenas ocupan tradicionalmente. Asimismo la Constitución Nacional admite también, desde 1994 la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, y reconoce la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.
Por otra parte, afirmó que ”es irrelevante que la comunidad todavía no haya concluido el trámite administrativo para obtener la personería jurídica porque ésta no es una condición para ejercer el derecho reconocido sobre las tierras. Al contrario, el reconocimiento de la personería jurídica es otro derecho garantizado en vez de una obligación”.
Explicó el sentenciante que, la posesión comunitaria de los pueblos indígenas no es la posesión individual del código civil. Por mandato operativo, categórico e inequívoco de la Constitución Nacional, toda ocupación tradicional de una comunidad indígena debe juzgarse como posesión comunitaria aunque los integrantes no hayan ejercido por sí los actos posesorios típicos de la ley inferior. ”Es la propia Constitución la que nos dice que esas comunidades han poseído y poseen jurídicamente por la sencilla razón de preexistir al Estado y conservar la ocupación tradicional”.
Por todo lo expresado, se entiende que lo único relevante es que la comunidad se haya conservado tradicionalmente en el lugar y que ellos pertenezcan a tal comunidad. Eso equivale a posesión comunitaria con derecho a propiedad comunitaria. Y especialmente repugnante al nuevo derecho constitucional es el reproche de una supuesta interversión unilateral del título por parte del indígena porque éste, de acuerdo con la nueva Constitución, siempre poseyó por y para la comunidad. El título fue siempre el mismo; no hubo cambio ni interversión alguna, afirmó el magistrado.