No es delito que un travesti muestre sus pechos en la calle: el fallo

Así lo resolvió por mayoría la Sala V de la Cámara en autos “L., G. E.- s/sobreseimiento” a raíz de un recurso de apelación interpuesto por el fiscal respecto de la resolución de primera instancia que dispuso el sobreseimento de G. E. L. por el delito previsto y reprimido en el primer párrafo del artículo 129 del Código Penal.

La causa se inició el 5 de julio de 2004, en la calle Pavón 1541 de esta ciudad, oportunidad en la que G. E. L. se encontraba parado en la vía pública con el torso desnudo mostrando los pechos, vistiendo únicamente una gorra negra en la cabeza, botas del mismo color y una tanga. El juez de primera instancia dispuso el sobreseimiento del travesti por entender que su conducta resulta atípica. En tal sentido, sostuvo que el concepto de lo obsceno resulta un término “dinámico” y variable dependiendo del espacio, lugar y circunstancia.

De esa manera, señaló que “no siempre aquello que resulta de mal gusto, inapropiado o desagradable o inmoral, es delito”. Y aclaró que la conducta desplegada por G.E.L estuvo destinada a ofrecer sexo y no a exhibirse en los términos del artículo 129 del Código Penal, máxime cuando no existe el testimonio de ninguna persona que pudo sentirse agraviada.

En la resolución, el juez Filozof sostuvo que el término “obsceno” es un concepto vivo y dinámico, pues resulta innegable que el tiempo y el lugar influyen en la determinación de qué significa. “Es impropio ignorar la compleja y difícil realidad que ningún juez puede mirar de espaldas. Lo que debe cuestionarse, entonces, es el facilismo de aplicar un sustento doctrinario y jurisprudencial basado en coyunturas superadas por la historia”, aclaró, al tiempo que abogó por una revisión de las premisas enquistadas ya que, “todo hecho punible penalmente, debe ser examinado en el contexto en que se produzca”.

No obstante, Filozof aseguró que es “indiscutible que la ostentación o la exposición en público de partes pudendas (el sexo masculino o femenino) resulta a la fecha, salvo excepcionales o especiales circunstancias, un espectáculo obsceno y se agrava cuando se expone a menores”, aunque aclaró que “los subgrupos con sentimientos minoritarios tienen derecho a existir y la convivencia impone la tolerancia de la mayoría”.

“El género masculino muestra al público su torso desnudo en infinidad de ocasiones. El femenino también. El travesti tiene iguales derechos, y el lugar de exhibición, no pone ni quita , pues no puede ignorarse el impacto en la moral comunitaria, generado por el peso masivo y constante de los medios de comunicación (ver servidores de internet)”, agrega.

De esta menera Filozof propuso convalidar el auto decisorio que viene en alzada. “Aparece exageradamente injusto, sostener que el acto comentado pueda depravar o corromper a alguien que no sea un menor de edad. Tal expresión física puede disgustar a muchos, pero no a todos. Todos los días y a toda hora se advierten espectáculos que dejan en el inmediato olvido lo obrado por L”, manifestó.

La decisión fue compartuida por su colega Guillermo Rafael Navarro. Sin embargo, Rodolfo Pociello Argerich votó en disidencia. A pesar de coincidir con los otros camaritas en que la definición de qué es obsceno dependerá del tiempo, el lugar y las circunstancias en que deba juzgarse cada conducta, ello no obsta a que “la conducta sometida a estudio debe ser juzgada “hoy” y “en este lugar”, o, más precisamente como realizada en este tiempo y en el lugar donde se logró la detención de L.”.

“Nos encontramos sí, sin duda, ante un tipo penal que busca proteger el pudor de quien no está obligado a presenciar exhibiciones por él no buscadas, y si bien lo obsceno puede abarcar varios ámbitos, en lo que nos ocupa se entiende que estamos tratando acciones que violentan la “integridad sexual”, es decir, lo obsceno desde lo sexual”, afirmó.

De esta manera, Pociello Argerich aseguró que “la exhibición de los senos por parte del imputado, en una calle céntrica de esta ciudad, de modo tal que puedan ser involuntariamente observados por terceros, constituye una exhibición obscena, y es que se debe proteger la libertad de quienes no quieren observar lo exhibido, sea cual fuere su nivel social o cultural”.

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