C.A.C. fue imputado por el fiscal por el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal al incautarle 4,8 gramos de “cannabis sativa” –comúnmente conocida como “marihuana”-. Esta conducta puede ser subsumida inicialmente en el artículo 14, segundo párrafo de la Ley 23.737, el cual establece: “…la pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.”
Cabe señalar que entendió en la causa el Juez de Garantías de Lomas de Zamora a raíz de la Ley 26.052, la cuál dispone en su artículo 2º la modificación del artículo 34 de la Ley 23.737 reemplazándola por el siguiente texto: ”Los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la justicia federal en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los alcances que se prevén a continuación: 4-Artículo 14 de la Ley 23.737.”
El magistrado consideró primeramente la posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes a raíz de un reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en los autos "Zaniratto Mabel c/ Dirección Gral. de Escuelas y Cultura de la Provincia de Bs. As.”. Esta facultad del juez de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes sería una lógica extensión del principio ”iura novit curia” -idéntica tesis ha sido sostenida desde el derecho constitucional por Nestor Pedro Sagüés y en el ámbito penal por E. Raúl Zaffaroni-.
El juez Daniel Viggiano cotejó la ley en cuestión con la letra del artículo 19 de la Ley Fundamental, la cual, según su criterio, constituye uno de los principios básicos de la democracia liberal al contener el derecho a la privacidad la que incluye también al derecho a la intimidad.
Con el objeto de delinear los límites razonables de los derechos consagrados en la Constitución Nacional, el magistrado citó la doctrina desarrollada por Carlos Santiago Nino, la cual afirma que el Estado no puede imponer una moral ni un modelo de vida, ni un ideal de perfección personal, sólo el Estado puede actuar cuando el individuo a transgredido su esfera privada y ha afectado la moral pública, el orden público o los derechos de un tercero.
Citó también el magistrado jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, primeramente señaló que en el precedente "Ponzetti de Balbin c/ Ed. Atlántida" el alto tribunal ha definido el ámbito privado al que se refiere el artículo 19 C.N. la cual está ”constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo". Refirió el magistrado que esta es ampliada a su vez por el voto del alto magistrado Petracchi en el fallo “Bazterrica” quien consideró ”que las acciones privadas de los hombres comprenden lo atinente a la salud e integridad física y psicológica de las personas.”
La resolución dividió conceptualmente la moral individual de la colectiva, surgiendo de su postura que la segunda es equiparable a la moral de “otros”, y no a parámetros abstractos de los que está “bien” o “mal” para la sociedad, ya que de ese modo el propio Estado estaría imponiendo un modo e ideal de vida.
Es necesario remarcar que el magistrado consideró los males que acarrea el consumo de drogas, afirmando que ”no pueden obviarse las graves consecuencias que la droga produce en el individuo víctima de la adicción y el serio compromiso que representa para su salud física y psíquica, atentando en forma directa contra la naturaleza y dignidad de la persona humana. La Conferencia General del Episcopado Latinoamericano reunida en Santo Domingo, puso de manifiesto que la droga, entre otros males, caracteriza una cultura de la muerte y que es causa de un deterioro creciente de la dignidad de la persona humana… Ello explica porqué ha de considerarse lícita la actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal.”
Es decir, no es una herramienta razonable el penar la tenencia para consumo personal, pero sí lo es toda actividad del Estado tendiente a evitar que los estupefacientes lleguen a sus consumidores, siendo totalmente punibles el tráfico, venta, producción, incentivo de ellos.
Afirmó también el magistrado, apreciando los actos a los que se refiere la descripción típica de la norma en cuestión con respecto a los bienes jurídicos que intenta proteger, que penar la tenencia para consumo personal es sancionar ”la mera creación de un riesgo (peligro abstracto) y no un daño concreto a terceros y a la comunidad. Es decir que, entendida de esta manera, carece de entidad para afectar la salud pública.”
Por las razones expuestas, el titular del Juzgado de Garantías nº 6 de Lomas de Zamora, declaró la inconstitucionalidad del artículo 14 segundo párrafo de la Ley 23.737.