La defensa del imputado había interpuesto recurso de apelación respecto del decisorio que procesó a su defendido por los delitos de tentativa de robo con armas en concurso ideal con portación de arma de guerra agravado por la existencia de condenas anteriores en concurso real con evasión en grado de tentativa.
La alzada desestimó los argumentos que expuso la defensa con respecto a la falta de pruebas sobre la tentativa de evasión. También criticó la insuficiencia de fundamentos en el planteo de inconstitucionalidad, afirmando que dicha falta permitirían sin más rechazar la solicitud.
Aún así, ese vacío teórico de la pretensión de la defensa en su escrito, fue suplida por el “iura novit curia” de los magistrados de la Cámara, analizando así la cuestión de marras.
Dice el inciso 2º del artículo 189 bis: ”la simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de 6 (seis) meses a 2 (dos) años y multa de $1.000. a $10.000.”
Pero, ”el que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10) años.”
De esta forma la calidad de ex – condenado lo hace pasible de una sanción cuyo mínimo es dos veces el máximo del delito, y cuyo máximo es cinco veces el máximo del delito básico.
Atento a esto, los camaristas entendieron que la penalización de la calidad de ex – condenado que realiza la norma en cuestión es incompatible con el principio de culpabilidad –sólo puede proceder una pena por la responsabilidad penal generada por los actos exteriorizados que vulneren bienes jurídicos de terceros, no siendo posible la sanción por un carácter personal-
Así, afirmó el tribunal que ”nuestro sistema adopta un Derecho Penal de acto y no de autor, resultando absolutamente prohibido cualquier intento de sancionar “personalidades”, “formas de ser”, o “estados peligrosos” sin que se hayan materializado en acciones. La peligrosidad sin delito se halla vedada en nuestro sistema penal”.
Además, la norma en estudio viola el principio de prohibición de múltiple persecución penal o ne bis in idem -también denominado non bis in idem-, ya que vuelve a penar aquellos hechos que ya tuvieron condena.
Debiendo preservar aquellos principios de índole nacional –establecidos en la Constitución Nacional- e internacional –establecidos en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional a través de la reforma constitucional de 1994, artículo 75 inciso 22 y generadora de responsabilidad internacional por la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados-, la Cámara confirmó parcialmente el decisorio recurrido, modificando la imputación a tentativa de robo con armas en concurso ideal con portación de armas de guerra en concurso real con tentativa de evasión.