El magistrado de grado consideró que la Inspección General de Justicia de la Nación carece de legitimación activa para solicitar la nulidad por simulación del velo societario para que se imputen directamente a los socios las relaciones jurídicas existentes.
Gils Garbó entendió que impedirle a la IGJ realizar un amplio control sobre las sociedades constituidas en el extranjero es discriminatorio respecto de las sociedades constituidas localmente, ya que ellas sí están bajo dicho exhaustivo control. ” Tal temperamento está reñido con el principio de igualdad ante la ley que instituye la Constitución Nacional (art. 16) e importa una verdadera abdicación del principio de soberanía.”, afirmó la fiscal.
”De seguirse el temperamento del a quo, el Inspector General de Justicia se transformaría en una autoridad que otorga patentes de corso, si al detectar un vicio de fraude que causa una nulidad absoluta porque lesiona el orden público, debiera mantener el registro societario inalterado, con grave perjuicio para los terceros y la comunidad toda. Ese rol de convidado de piedra es incompatible con el cometido de un funcionario que tiene funciones de fiscalización en materia societaria porque su debido funcionamiento concierne al interés general.“ consideró la dictaminadora.
Es necesario tener en cuenta que ”las sociedades off shore han desempeñado un rol protagónico en grandes escándalos financieros, como en los casos Enron, World Com, Parmalat y Adecco, donde una serie de propiedades y bienes de origen incierto aparecía bajo la titularidad de esta clase de sociedades.”, advirtió la fiscal.
Afirmó también que la IGJ no sólo tiene legitimación activa en la persecución de los fraudes societarios, sino que también enfatizó que si a él no le corresponde, pues no le corresponde a nadie, ya que ningún otro organismo, ni persona alguna de la sociedad se encuentra facultada a formular la petición en cuestión.
Así, ”al inhabilitar al inspector para recurrir a la justicia a fin de descorrer el velo de sociedades en fraude a la ley, se está favoreciendo un sistema dúctil al lavado de dinero pues, según veremos, se trata de un delito de incidencia colectiva que no es perseguible mediante una acción individual. Ello no sólo pone en peligro grave a la comunidad, sino que importa el incumplimiento de compromisos que la Nación Argentina ha asumido en el orden internacional.”
En este sentido advirtió que ”la globalización de la economía trajo aparejada también una globalización del crimen”.
”Las facilidades que un país otorgue al ingreso de dinero ilícito serán proporcionales al ingreso de las organizaciones delictivas que los generan: el narcotráfico, la venta ilegal de armas, de seres humanos o de sus órganos, el juego, el contrabando, el enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, el financiamiento de actividades terroristas, etc. Una política permisiva en esta materia puede transformar a nuestro país en el objeto preferido de la amenaza.”
Consideró así también descabellado el planteo esgrimido por la demandada que afirmó que la situación registral que se trata de impugnar fue consentida por la Inspección General de Justicia de la Nación, por lo que existiría un derecho adquirido.
A este argumento, la fiscal replicó que ”nadie puede invocar un derecho adquirido a mantener su status jurídico cuando ello conduce a violar disposiciones que conciernen al orden público”.
Diferenció dos conductas en la violación del régimen tributario, la evasión y la elusión; esta última es el fin extra societario de las sociedades off shore simuladas. ”La evasión consiste en la utilización de medios ilícitos para disminuir los impuestos; en este caso, hay una violación directa a la ley. En la elusión, el contribuyente utiliza formas jurídicas lícitas, pero con fines diversos a los previstos por el legislador, para reducir la carga tributaria”.
Aseguró Gils Garbó, que la legitimación activa del organismo actor es una pieza activa en el cumplimiento de los derechos asegurados en la Ley Fundamental, de no poder ser ejercidos los derechos, carecen de existencia, por lo que la Revolución Francesa sólo nos dejaría una Carta de la mentira que refuerza los valores absolutos de la Edad Media.
Así, ”se entiende que Víctor Hugo fustigara las constituciones. “El año 1815 –dijo el autor en “Los miserables”- fue una especie de abril lúgubre. Las viejas realidades nocivas y venenosas se cubrieron de nuevas apariencias. La mentira se casó con el 1789; el derecho divino se enmascaró con una Carta; las farsas se hicieron constitucionales; las preocupaciones, las supersticiones y los pensamientos ocultos con el artículo 14 en el corazón, se barnizaron de liberalismo. Fue el cambio de piel de las serpientes” (ob. cit. vol 1. pág. 490, Punto de Lectura, Bs. As, 2005). “Francia… volvió a la tartamudez incierta de una carta constitucional”. (ob. cit. pág. 488).”
Por ultimo, Alejandra Gils Garbó hizo reserva de continuar personalmente con la acción entablada: ”formulo reserva, para el improbable caso de que VE confirme la sentencia, de asumir la acción pública que asiste a este Ministerio Fiscal para continuar la tramitación de estos autos (arts. Ley 22.315, art. 25 Ley 24.046 y art. 1047 Código Civil).”
Advirtió nuevamente la fiscal ”que se trata de una mera reserva, en tanto consideramos que la autoridad estatal creada al efecto –la Inspección General de Justicia- es quien debe llevar adelante la acción en virtud de su especialización en la materia. De modo que una sentencia desfavorable a la IGJ afectará irreparablemente el reconocimiento de los derechos que pretende esta acción, en beneficio de la impunidad.”
La decisión, queda así por último bajo la autoridad de la Sala “A” de la Cámara Comercial.