En la antigüedad (hace más de 2000 años), Aristóteles identificó con el “zoopolitikom”1 a un sujeto protagonista, poseedor de una vocación integradora. El brillante filósofo, cambió la idea tradicional de analizar los “procesos de integración” como una opción voluntaria para el género humano respondiendo unicamente a un deseo; por la de una insoslayable necesidad. Dicho análisis, sobre la indispensable alianza entre sujetos esbozado siglos atrás, se aplica sin lugar a dudas “mutatis mutandis” a nuestros tiempos y no sólo entre hombres o ciudadanos, sino entre Estados o Naciones.
En tal inteligencia, y examinando el fenómeno integrador, advertimos no sólo la tendencia a la integración que se manifestaba en forma social2 en la antigüedad, sino su extensión a otras áreas íntimamente relacionadas con ella, como es el caso de la integración política y económica. Así, la asociación y la cooperación entre naciones evolucionó de tal forma, que desencadenó (entre otros factores) la creación normativa del derecho internacional3.
Si bien resultan numerosas las causas y los factores por los que determinados países (no todos) deciden comenzar un proceso de integración, existe básicamente una razón cardinal: la búsqueda del “desarrollo económico”. Indudablemente, en este campo, la experiencia indica que el proceso integrativo requiere como eje central una política común para determinar la forma en que habrán de circular las mercaderías, toda vez que en principio (según se cree y así se postula normativamente) tal fenómeno coadyuva a fomentar y desarrollar las economías de los Estados miembros, de cara a otros países asilados o (¡en mayor medida!) asociados entre sí.
Sin pretender indagar estos postulados en forma exigua, por exceder con creces la pretensión del presente, resulta necesario focalizar un proceso de integración concreto y embrionario. En efecto, la relación que se gestó en los países sudamericanos en la década de los noventa (MERCOSUR), se engarzó en un marco político y económico que sufrió una gravísima distorsión como consecuencia de las crisis jurídicas internas (entre otros factores), que se evidenciaron en ellos. En tales términos, el punto de inflexión como política de integración en América Latina (en los últimos años), deviene de la constitución del Mercado Común del Sur “MERCOSUR” en el año 1.992; su gestación, determinó prima facie, un nuevo esquema económico cuyo postulado básico respondió a la ¡ELIMINACIÓN GRADUAL! de las restricciones de diversa naturaleza a las que se sometían las mercaderías al ingresar o egresar de un determinado territorio.
Como todo “proceso”, la constitución del MERCOSUR debió atender a dos circunstancias que responden al mismo fenómeno. Adaptación interna y externa. No sólo a nivel estadual, sino a nivel particular; la lógica indica que quien se asocia o forma una unión con otro sujeto y/o sujetos (personas físicas y/o jurídicas y con mucho mas ahínco entre naciones), necesariamente debe readaptar su anterior funcionamiento para coordinar su nueva función en un grupo, de forma tal que éste último pueda cumplir el objetivo o los objetivos que determinaron la unión. La circunstancia apuntada precedentemente, no sólo responde a criterios lógicos y/o jurídicos, sino antes bien, a fenómenos estratégicos4 que tienen incidencia en cualquier campo (político, económico, sociológico, antropológico, entre otros). Así, en la integración entre Estados, tal evaluación debe incardinar los cambios necesarios para malear y moldear la morfología existente en todos sus ámbitos5.
Así las cosas, el mayor desafío lo constituye la circunstancia apuntada en los párrafos precedentes, en la medida en que las dificultades para congeniar (entre muchas otras) el nuevo marco jurídico creado y la incipiente política internacional, con el régimen jurídico interno y la “vieja” política interior, determinan –reiteramos- un desafío de dimensiones gigantescas6 a efectos de consolidar la viabilidad de los objetivos propuestos a corto, mediano y principalmente a “largo” plazo. En este orden conceptual, el mayor yerro que un país miembro de una alianza puede cometer, resulta sencillamente del hecho de pretender aplicar determinadas políticas económicas, que contradicen las políticas internacionales integradoras y producen, como consecuencia, la divergencia entre el ordenamiento interno (que responde a la política interna) y el marco normativo externo (que, claro está, responde a la política internacional adoptada).
En esta encrucijada o nudo gordiano7, se encontraron los países y –por desgracia para el proceso de integración- “se encuentran” los Estados Miembros del MERCOSUR. En este pequeño esbozo, intentaremos evidenciar algunos problemas puntuales que se dan en el plano jurídico, y en consecuencia, poner de relieve algunas acertadas decisiones que permiten consolidar y afianzar (desde un pequeño aporte) los objetivos fijados por el MERCOSUR, de forma tal que se tienda a disminuir y por sobre todo, ¡EVITAR QUE SE ACENTÚE!, el fenómeno divergente entre normas internas y las fijadas en forma conjunta8. En tales términos, establecer como objetivo que cada Estado deba modificar sus legislaciones internas, para ELIMINAR progresivamente las restricciones aduaneras a la libre circulación de mercaderías, necesita ¡inexorablemente! e imperiosamente un grado de compromiso institucional por parte de los tres órganos del Estado, para velar por el cumplimiento de, ni más ni menos, un TRATADO INTERNACIONAL9.
II.- La Constitucion Nacional y los tratados internacionales.
A partir de la reforma constitucional de 1994, nuestro país aceptó la validez de las decisiones de los “organismos supranacionales” y como lógica consecuencia, operó una flexibilización del criterio clásico de soberanía10. En este contexto, se gestaron diversos órganos internacionales que de una u otra forma, han recibido y reciben “parcelas” de soberanía a efectos de cumplir con sus fines creadores11 .
En tal línea argumental, el Estado no se subordina a un poder ajeno, sino que se integra a un sistema jurídico coordinado entre todos los Estados que pertenecen a una Comunidad12, a un sistema de relaciones interdependientes entre países que conciben al llamado “Derecho Comunitario”13.Ahora bien, todo proceso de integración, presupone (¡en el esquema moderno!) la transferencia de algunas atribuciones propias de los órganos internos de los Estados miembros a los órganos de la propia comunidad.
Así, perfilar la relación jerárquica que debe existir entre un Tratado Internacional, la Constitución o Carta Fundamental y el plexo normativo interno, resulta de nodal importancia; a tales efectos, estimamos pertinente indicar brevemente a grandes rasgos, tres posturas dogmáticas diversas que contienen los presupuestos sobre los que se asienta la relación indicada. Una primera postura, amplia, estima que el Tratado tiene jerarquía constitucional o incluso supraconstitucional; la repercusión normativa de ésta posición en las Constituciones es casi nula, con excepción del caso Holandés, y en cierto modo la Argentina, cuyo artículo 75 otorga jerarquía Constitucional a una serie de instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
Otra posición, intermedia, entiende que el tratado tiene jerarquía superior a la ley ordinaria, pero inferior a la Constitución; en esta tesis se enrolan numerosas Constituciones, entre ellas la francesa de 1958. En tercer plano, la mas estrecha, posiciona al Tratado Internacional en el mismo nivel que la Ley interna; solución adoptada en el ámbito latinoamericano por la República Oriental del Uruguay. Más allá de los anclajes dogmáticos en los que se pueda enrolar un Estado y las posibles bondades de cada uno, el problema estructural aparece ante la falta de regulación Constitucional sobre las relaciones entre Derecho Interno y las Normas Internacionales. En las naciones de Europa Occidental, en términos genéricos existen cláusulas que autorizan transferencias de atribuciones; así, el artículo 24 en la Constitución Alemana de 1949 prescribe que la federación podrá transferir por ley derechos de soberanía a instituciones internacionales.
En el caso de Francia, su Constitución vigente en el artículo 55, prevé que los tratados debidamente ratificados tendrán una autoridad superior a las leyes, lo que acontece también en el caso de las Constituciones de España, Italia, Dinamarca, Suecia, Bélgica, Holanda y Grecia14. De forma divergente, no todas las Constituciones Latinoamericanas que integran el MERCOSUR, evidencian disposiciones que autorizan la transferencia de atribuciones a la Comunidad. En efecto, Brasil15 sólo especifica como objetivo la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, aprobando la formación de una Comunidad Latinoamericana de Naciones, sin hacer referencia particular a la relación que perfilará entre un Tratado Internacional y la estructura normativa interna.
La Constitución Uruguaya, no expresa ninguna autorización para transferir parte de su soberanía a la Comunidad del MERCOSUR; quizás, sólo se pueda referenciar el artículo 6°, donde manifiesta como objetivo genérico, la integración social y económica con los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas. Nuestro país (como se apuntó al inicio del presente apartado), solucionó cualquier conflicto de ésta naturaleza y zanjó la cuestión con la reforma constitucional de 1994, donde se incorporó el inciso 24 al art. 75 de la Norma fundamental, otorgándole a las normas comunitarias una jerarquía superior a una ley ordinaria, aunque no superior a la Constitución16.
Por su parte, el artículo 27 de la nuestra Constitución Nacional, establece que los tratados deben estar “en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”, en tanto que el artículo 31, prescribe que las leyes y los tratados internaciones “son la ley suprema de la Nación”. A su vez, los tratados son complementarios de los derechos y garantías reconocidas por la Constitución. En este contexto, el cuadro normativo básico se asienta en la circunstancia de que los tratados de integración (arg. art. 75 inc 24º) al ostentar jerarquía superior a las leyes, no pueden ser modificados por el plexo legislativo interno, más allá de toda discusión respecto a si poseen o no la misma jerarquía que nuestra Carta Magna.
Completando el esquema indicado, cabe traer a colación la Convención de Viena sobre los derechos de los Tratados17, que introdujo dos importantes principios aplicables a las relaciones entre los Tratados Internacionales y el derecho interno. En primer plano, el principio contenido en el artículo 2618 (“pacta sun servanda”) que determina el cumplimiento de buena fe de las obligaciones emanadas de sus normas. En segundo término, lo dispuesto por el artículo 27 que expresamente contempla la ¡imposibilidad! de alegar el derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado internacional.
Las referencias efectuadas, encuentran un fundamento claro y a la vez un punto medular que debe ponderarse y desdoblarse en dos ejes cardinales: a) mensurar el alcance de la validez jurídica de las obligaciones creadas por los Tratados frente al Derecho interno; b) fijar soluciones que atiendan a la posible vulneración de una ley frente a un Tratado Internacional. En tal línea argumental, lo determinante vendrá dado por el posicionamiento de la Norma Fundamental y de que uno de los ¡órganos del Estado! (en el caso, el “Poder”19 Judicial de la Nación) vele por su cumplimiento, cuando se da el supuesto en que se dicta una ley20 (¡con mayor razón un acto normativo de inferior jerarquía!) contraria al tratado.
Así, si se entiende que dicho acto legislativo es contrario a la Constitución, deberá asimismo considerarse que deviene ilegítimo desde el punto de vista del Derecho Interno. En su faz dogmática, si la Constitución prevé que los Tratados tienen categoría superior a las Leyes, cuando exista una Ley que contradiga un Tratado, ésta, no será contraria sólo a él, sino antes bien, ¡a la Constitución misma!; razonamiento que se deriva sencillamente de que la Norma Fundamental actúa como soporte y fundamento del Tratado Internacional.
III.-Las restricciones aduaneras.
En base a los postulados precedentes, cabe ahora indagar las diversas formas en las que se presentan las restricciones aduaneras en nuestro país. Desde un enfoque doctrinario, las restricciones que afectan el tráfico internacional pueden clasificarse en: a) económicas o no económicas; b) arancelarias o no arancelarias; y c) directas o indirectas. En cuanto a la primera clasificación, puede decirse que no se advierte con facilidad el límite divisorio que sienta la distinción; en efecto, el Código Aduanero21 hace hincapié en la finalidad preponderante (arg. arts. 608, 609 y 61022); por su parte, el artículo 49 del Tratado de Montevideo23 prevé que los países miembros podrán establecer normas complementarias de política comercial que regulen (entre otras materias) la aplicación de restricciones no arancelarias. En similar sentido, la OMC24 procura la eliminación de las restricciones de naturaleza económica, al referirse a las “reglamentaciones comerciales restrictivas” y el GATT, distinguiendo las restricciones cuantitativas de las medidas, ha establecido también un Código relativo a “Non Tariff Barriers”25.
Respecto a la distinción entre restricciones “arancelarias” o “no arancelarias”, la división sólo encuentra fundamento en la existencia o no de derechos (de importación o exportación) aduaneros. Ello no obstante, en la práctica del comercio, puede acontecer que un arancel pueda resultar irrelevante debido a la existencia de una barrera no arancelaria que impide el acceso de los productos; a tales efectos, éstas deben ser desechadas en la medida en que, por un lado, impiden o dificultan la circulación interna en el espacio económico del MERCOSUR y por otro, no se hallan justificadas por razones de salud pública, defensa nacional, moral y buenas costumbres; supuestos éstos, en los que habría que determinar su real dimensión en cada caso en concreto, con el fin de ¡no! pretender so pretexto de su invocación, dificultar o impedir la circulación.
Según Zlata Drnas de Clément, las restricciones no arancelarias han sido definidas como cualquier medida (distinta a los aranceles) de carácter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante la cual un Estado Parte en un acuerdo de libre comercio, impide o dificulta por decisión unilateral, el comercio recíproco26. Tal como lo señala Deadorff y Stern, en principio la “barrera no tarifaria” designa todas las leyes gubernamentales, regulaciones políticas y prácticas mas allá de las tarifas, que restringen el acceso de productos importados a los mercados domésticos. Asimismo, designa aquellas medidas que artificialmente incentivan las ventas externas, como los subsidios a la producción y a las exportaciones27.
Es decir, se trata de políticas y prácticas como derechos antidumping, cláusulas de salvaguardia, derechos compensatorios, ciertos mecanismos ad-hoc que se aplican en materia de control de comercio, que restringen el acceso de productos importados a un mercado28. En definitiva, son medidas que no tienen una causa comercial como tal; por ello aunque algunos autores29 entienden que no deben ser consideradas instrumentos comerciales a pesar de que afectan la libre circulación, la gran mayoría disiente, refiriéndose a ellas lacónicamente como “todo impedimento al libre comercio que no sea un arancel”30 . La remoción de estas barreras suele ser más difícil que en el caso de las arancelarias, habida cuenta que, por un lado existen dificultades para su detección y, por otro, inconvenientes en su armonización o remoción, en la medida en que normalmente demandan cambios en la legislación o en la reglamentación interna31.
A este contexto, debe adicionarse la circunstancia de que a raíz del libre comercio, se conciban nuevas barreras no arancelarias para contrarrestar la reducción de la protección arancelaria, lo que ha generado la creación del Comité Técnico de Comercio “Restricciones No Arancelarias”32 que se encarga de supervisar el proceso de remoción de barreras no arancelarias que dificultan el comercio intra-regional. Por último, puede señalarse que el concepto de “restricciones” para el Derecho Aduanero33 abarca tanto a las directas como a las indirectas. En tal sentido, se consideran “directas”34 todas las prohibiciones, absolutas o relativas que afecten a las importaciones o a las exportaciones –impuestos a la renta o al capital- mientras que las “indirectas” son los impuestos al consumo.
Resulta pertinente destacar, que en el ámbito específico del MERCOSUR, las disposiciones que establecen derechos de exportación para los productos que la Argentina exporta a los países miembros, constituyen lo que en la doctrina se denominan restricciones arancelarias (RA)35 a la libre circulación de mercaderías, en tanto ellas significan una exacción pecuniaria en razón de su paso por la frontera. En este sentido, podemos distinguir al ACE Nº1836 que prescribe en su artículo 3º, inc b): “…se entenderá por restricciones, cualquier naturaleza, mediante la cual un país signatario impida o dificulte, por decisión unilateral, el comercio recíproco37. No quedan comprendidas en dicho concepto las medidas adoptadas en virtud de las situaciones previstas en el artículo 50 del Tratado de Montevideo de 198038”.
IV.- Acuerdos internacionales para eliminar las restricciones aduaneras. Constitución y etapas del MERCOSUR.A modo de breve repaso histórico, cabe destacar determinados acuerdos que se enfocaron hacia la progresiva liberación de las restricciones aduaneras. En efecto, el 30 de octubre de 1947 se creo el llamado Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), suscripto por 112 países y consagró un sistema tendiente a reducir o eliminar las discriminaciones que pudieran afectar a los productos de los distintos Estados Parte en el tráfico comercial entre sí39. En América, el 18 de febrero de 1960 se firmo el Tratado de Montevideo entre la Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay -al cual adhirieron luego Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela-, que constituye la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (A.L.A.L.C.)40, a efectos de conformar en un plazo de doce años (como objetivo a largo plazo) una zona de libre comercio.
Luego de veinte años de mucha retórica y escasos progresos, mediante el Tratado de Montevideo del 12 de agosto de 1980, dicha asociación fue reemplazada por la Asociación Latinoamericana de Integración (A.L.A.D.I), que instauró un sistema más flexible y realista, al posibilitar avances que no involucren a todos los países asociados, sino tan solo a determinadas naciones concretas a través de los denominados “Acuerdos de Alcance Parcial”. Durante los primeros años de funcionamiento del ALADI, el intercambio comercial entre los países del cono sur estuvo signado por el proteccionismo y la rivalidad económica. En el marco de este acuerdo, los Estados miembros, sólo se limitaron casi exclusivamente a pactar rebajas arancelarias para diferentes productos.
En 1985, la Argentina y Brasil firmaron un acuerdo de integración41 con el que se inició una etapa de cooperación económica entre ambos; en este marco, en el año 1988 se avanzó de la negociación individualizada en cada producto, hacia un régimen que se orientó a establecer un mercado común para fines de la década de los noventa42. El Tratado para la Constitución del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), denominado Tratado de Asunción, fue suscripto el 26 de marzo de 1991 en la capital paraguaya por los Presidentes de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay43 - al cual se han asociado Chile y Bolivia en 1996 y 1997 respectivamente-; por último, resulta de particular relevancia destacar la incorporación de Venezuela como Estado parte44.
Se trata de un acuerdo de breve extensión (tan sólo 24 artículos), que define, a trazo grueso como objetivo estratégico –entre otros-, alcanzar la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos, el establecimiento de un arancel externo común, la coordinación de las políticas macroeconómicas y sectoriales y la armonización de las legislaciones45 de los Estados miembros. Según González Cano, la evolución del Grupo hasta la fecha, puede dividirse en tres etapas. El período inicial, puede definirse como de auge y crecimiento, con beneficios mutuos por el rápido aumento del comercio intramercado y las nuevas inversiones atraídas por el mercado ampliado. Desde el punto de vista institucional, no pudo completarse la “unión aduanera”, debido a que hubo acuerdo para aplicar el arancel externo común solamente al 85% de las importaciones extrazona. Se llegó así a lo que se conoce como “unión aduanera imperfecta”46. La segunda etapa (1995-1997), se puede caracterizar como de estancamiento, en razón de la crisis acontecida en México, y en otros países (en menor medida) miembros.
El tercer período, comprende el lapso entre los años 1998-2000 y puede caracterizarse como un período de agudización de incumplimientos y conflictos comerciales. Cuadra subrayar aquí, la devaluación del real en Brasil, cuyo impacto negativo se evidenció en las economías de los otros países47. A nuestro entender, se deben agregar dos etapas más; la primera, transcurre entre los años 2000 y 2005, bastante similar a la anterior, con la única diferencia que en ésta la Argentina sufrió una aguda crisis económica, afectando a los otros en su integración económica. Por último, el estado actual del MERCOSUR, que refleja una orientación para consolidar dos focos concretos: a) en al aspecto interno, se procura ampliar y garantizar una zona de libre comercio48 –hasta ahora bastante imperfecta-; b) en lo referente a lo externo, se busca la estabilización del régimen de adecuación final49 que representa la unión tarifaria, signada básicamente con el arancel externo común50 aprobado en 1995.
Cabe destacar, que dicho arancel significó el comienzo de una política comercial común y no obstante la existencia de la unión tarifaria, existen por desgracia numerosas excepciones a aquél51, aunque claro está, los países no pueden modificar unilateralmente los aranceles que rigen para terceros países. Ahora bien, a efectos de garantizar la consolidación del mercado común, no sólo basta con el afianzamiento de los dos aspectos reseñados –interno y externo-, sino que resulta necesaria la existencia de una “unión aduanera”. En tal sentido, establecer uniformidad legislativa que regule el conjunto de institutos y regímenes aduaneros, constituye uno de los puntos neurálgicos de la cuestión aquí tratada. No obstante lo expuesto hasta el presente, cuadra traer a colación un fenómeno paradojal; esto es, si se tiene en cuenta el proceso de integración acaecido en la Comunidad Europea, que se afianza luego de 37 años de trabajo, resulta irrisorio pretender consolidar un proceso de integración como el MERCOSUR, en tan pocos años de política conjunta, máxime, si se toma en consideración los diversos inconvenientes a nivel político y económico –principalmente- que dificultan su implementación.
Así las cosas, el fenómeno integrador perpetrado en la Comunidad Europea, transito por la etapa de la unión tarifaria hasta el 1º de julio de 1968, donde se aprobó la Tarifa Externa Común, 11 años después de su creación. Como bien lo señala Claude Jacquemart, en 1971 al concretarse la unión tarifaria, se estaba muy lejos de obtener la unión aduanera; la que por fin se consolidaría muchos años después con la aprobación legislativa y su posterior entrada en vigencia en el año 199452. Es decir, se tomaron 35 años para uniformar la legislación aduanera y 27 para ponerla en vigencia53. En el Mercosur, tradicionalmente (con excepción del caso venezolano por su incipiente incorporación) los cuatro países que lo integraban, evidenciaron una tradición legislativa con las mismas raíces54, sin embargo, la elaboración del código para afianzar la integración, no fue acompañada por una armonización de cada sistema normativo; a contrario sensu de lo que aconteció en la Comunidad Europea que gestó su propio código aduanero al que se ajustaron gradualmente los de cada país miembro.
No obstante el fenómeno apuntado, la “falta” de armonización entre lo pactado internacionalmente y el sistema normativo interno que debe acompañar la integración, constituye un “vicio” que se reproduce sistemáticamente en los llamados países “subdesarrollados”, en donde se “copia” un determinado modelo y se lo quiere implantar ipso facto, sin tener en cuenta una serie de elementos que no pueden yuxtaponerse; entre otros, las circunstancias políticas, económicas y sociales. En este sentido, la Comisión Redactora55, apremiada por cumplir los plazos, copió el proyecto extranjero traduciendo el Código Aduanero de la Unión Europea y lo presentó en Ouro Preto. Desde ya, cabe destacar que si se pretende aprobar dicho cuerpo normativo, se debe prima facie “filtrar”, moldear, adaptar y comprobar que sus disposiciones resultan idóneas y aportan soluciones específicas, que a su vez, se sustentan tácticamente en la realidad económica, social y política de los países que conforman el Mercado Común del Sur.
V.- Medidas concretas adoptadas para eliminar las restricciones aduaneras. No obstante las dificultades descriptas en el punto precedente, se postula la como punto modal la eliminación de los derechos aduaneros –droits de douane-. En efecto, en lo que concierne al Mercado Común del Sur –cabe reiterar-, debe desecharse todo derecho que grave la circulación interna en el ámbito económico, vale decir, cualquiera que afecte al tráfico entre los Estados miembros56. Durante el año 1994, se adoptaron una serie de decisiones comunitarias referidas a aspectos técnicos o formales relativos a los impuestos aduaneros necesarias para el adecuado funcionamiento de la unión aduanera. En este nuevo contexto internacional, nuestro país emitió una serie de disposiciones a través de los Decretos 2275/94 al 2282/94 que constituyen el marco normativo del Mercosur en esta materia57.
Habida cuenta el nuevo esquema legal y a raíz de él, se adoptó una nomenclatura común basada en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (SADCM), que reemplazó al anterior sistema de clasificación de mercaderías para importaciones y exportaciones (Nomenclatura de Comercio Exterior-NCE). Asimismo, se incluyó la decisión 26/94, que se basa en normas de tramitación de decisiones, criterios y opiniones de carácter general sobre clasificación arancelaria, la que establece el procedimiento común a los cuatro países, a efectos de evitar ambigüedades que impliquen alteraciones de las decisiones tomadas sobre el Arancel Externo Común (AEC) o de los diversos regímenes de excepción.
La armonización de aproximadamente 8.500 posiciones del nomenclador58 arancelario en un arancel externo común para las importaciones provenientes del resto del mundo, constituyó un punto de conflicto en las negociaciones llevadas a cabo en la etapa de transición. Ello no obstante, el 85% del universo arancelario se armonizó, acordándose aranceles que oscilan entre el 0% y el 20% con un promedio de protección estimado del 11%; con excepciones hasta el 35%. En cuanto al cuadro fáctico apuntado, el hecho de que los gobiernos acuerden la existencia de un grupo de productos, con aranceles al 35% por seis años, desde ya, constituye una excepción sobre una gama en la que no existirá (cuanto menos en tal plazo) un arancel externo común. Conforme tal situación excepcional acordada, nuestro país y Brasil, comenzaron a trabajar sobre diferentes productos consignados en dos listas, destacando que no sólo resultan exceptuados los productos apuntados, sino determinados bienes de capital (maquinarias) e informática y telecomunicaciones, que ostentan un arancel externo común de 14% y 16%, respectivamente.
Los países del MERCOSUR, partiendo de los aranceles nacionales, establecieron un mecanismo de convergencia hacia esos niveles en forma lineal y automática. El AEC (arancel externo común) -señalado como factor externo-, resulta una condición necesaria para que el MERCOSUR pueda convertirse en un único territorio aduanero59. En otros términos, y estableciendo un paralelismo respecto de lo que puede acontecer en el interior de un Estado, el empleo del AEC, posibilita obtener el mismo tipo de ventajas que se logran dentro de una Nación que no erige barreras arancelarias al comercio entre departamentos o provincias. Así, el fundamento por el cual los países ¡no! optan por colocar barreras en el interior de su territorio, puede invocarse para argumentar la necesaria existencia de un AEC, de forma tal que su nivel y estructura resulten conducentes para servir equitativamente a los intereses de todos los países involucrados.
El tópico indicado ut supra, constituye una circunstancia inexpugnable a tener en cuenta a efectos de consolidar la unificación aduanera, no en vano, los países desarrollados establecen aranceles reducidos y detienen las importaciones mediante discriminaciones no arancelarias, como subsidios a la producción interna, restricciones cuantitativas, normas administrativas y/o trabas burocráticas. En los países del MERCOSUR, al igual que en los restantes Estados Latinoamericanos y en vías de desarrollo, se utilizan aranceles aduaneros elevados como mecanismo de protección de su producción, haciendo escaso uso de barreras no arancelarias.
Como ya se ha puesto de relieve con antelación, los ámbitos arancelarios del territorio son aquellos donde resultan aplicables los derechos aduaneros; en tal sentido, nuestro país a través de la ley 19.640 especificó diversas zonas arancelarias; por un lado, el denominado “Territorio Aduanero General”, y por otro, el “Área Aduanera Especial”. En ésta última, rige un arancel significativamente más bajo, con el fin de salvaguardar los intereses de los pobladores en determinadas áreas geográficas, y en consecuencia, que aquellos arbitren los medios necesarios para importar productos del exterior a un precio más accesible60. Otro ámbito espacial de aplicación del Derecho Aduanero, se denomina “áreas francas”61 y éstas como bien apunta Basaldúa, constituyen un ámbito dentro del cual las mercaderías, no están sometidas al control habitual del servicio aduanero y su introducción y extracción, no se encuentran gravadas con el pago de tributos. Dicha norma, no consagra una “exención” tributaria, sino supuestos de “no sujeción”62 de las importaciones y exportaciones al área franca63, ya que la entrada y salida de mercaderías de la misma, no están sujetas por los derechos de importación y de exportación y demás tributos que inciden sobre ellas, con excepción de las tasas64.
v.- Fallos que consolidan la vigencia del MERCOSURLa Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en lo que al objeto de este estudio concierne, a trazo grueso evidencia dos períodos temporales. En efecto, en su tradicional postura con antelación a la última reforma Constitucional, advertimos el primero, y en su “nueva” posición, el segundo, asumiendo un rol o compromiso “internacional” como cabeza de uno de los órganos del Estado (claro está, en razón del nuevo marco normativo imperante). La “vieja” jurisprudencia de la C.S.J.N. –inspirada mayormente en los precedentes del derecho de los EEUU-, sostenía la tesis tradicional que postulaba la primacía del derecho interno sobre el derecho internacional65, fundada en una interpretación del artículo 3166 y 2767 de la Constitución Nacional. Este criterio, que afirmaba que un Tratado internacional ostentaba la misma jerarquía que una ley interna, de forma tal que –entre ambos- regía uno de los principios rectores “ley posterior deroga ley anterior”, puede encontrarse en numerosos precedentes68, cuyo máximo exponente, en nuestro criterio se advierte en el fallo “Martin”69.
El cambio radical en su tradicional postura, se sucede como lógica consecuencia a una serie de factores políticos, sociales y económicos que prima facie, podemos caracterizar desde un doble fundamento. Cuestiones de índole constitucional, (por supuesto la Reforma introducida en el año 1994) en la medida en que los tratados internacionales se adoptan en forma “orgánica federal”; esto es, los aprueba o desecha el Congreso mediante una ley federal y por último, los ratifica el Presidente de la Nación, cabeza del órgano de la Administración Pública Nacional. A todas luces resulta claro que en la gestación de un tratado internacional, no interviene la voluntad de un solo Estado. A contrario sensu, un acuerdo internacional no resuelve intereses contrapuestos, sino antes bien, define y afirma intereses comunes, comprometiéndose los estados parte a generar un verdadero sistema de funcionamiento coordinado.
De tal modo, si bien el compromiso no liga a los Estados en forma perpetua, cuando se pretenda por un acto normativo dejar sin efecto o contradecir un tratado, inexorablemente deben respetarse los mecanismos previstos por el derecho internacional o el instrumento que otorga al acuerdo la validez correspondiente70. El segundo fundamento, se avizora en la invocación por parte del Máximo Tribunal, de la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados, en especial, los artículos 26 y 27 ya referenciados.
Como nota peculiar, el fenómeno de integración regional, signó el norte e influyó en alto grado para que la Corte Suprema de Justicia cambiara su tradicional jurisprudencia sobre la jerarquía de los tratados internacionales en la famosa causa “Ekmekdjian”71. Sostuvo en forma tajante el Tribunal en dicho fallo: “Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La Convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno”. Por este leading case, la Corte afirmó la primacía del derecho internacional convencional sobre el derecho interno, no sólo ante el conflicto con una norma interna (que por nuestra parte entendemos referido también a la CN que es la norma fundamental dentro del derecho interno) sino también ante la omisión del Estado de dictar disposiciones que impliquen el incumplimiento del tratado y, finalmente, que en la interpretación del Pacto de San José , la Corte Suprema debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericano de Derechos Humanos.
Con base nuevamente en el art. 27 de la Convención de Viena, un año después en 1993, en la causa “Fibraca”72, la Corte mantuvo su postura, pero aclaró que los tratados tendrán primacía sobre el derecho interno “una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales”. Sin lugar a dudas, se evidenció aquí una clara intención de adecuar nuestro sistema normativo a las exigencias de la vida de interrelación internacional. Circunstancia que se reafirmó en el precedente “Cafés La Virginia”73, en el que se otorgó preeminencia a una disposición contenida en un tratado celebrado en el marco de la ALADI, frente a una norma de carácter interno en materia arancelaria que desvirtuaba la naturaleza de la obligación contraída internacionalmente.
Sintetizando lo expuesto, de una correcta lectura hermenéutica de la jurisprudencia –a trazo grueso- invocada, se desprende nítidamente y en forma contundente la imposibilidad de que un Estado invoque su propia Constitución para sustraerse de las obligaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados en vigor74. De tal modo, alegar que un Estado podría oponer su Constitución cada vez que un tratado se opusiera a ella en virtud del artículo 46°75 de la Convención de Viena, implica per se, desconocer el principio contenido en el artículo 27 de aquella, circunstancia que vicia claramente el razonamiento presuponiendo una contradicción insostenible. No puede aducir un Estado la existencia de su normativa fundamental interna, ¡vulnerándola!
Retomando el hilo conductor, ya se ha puesto de relieve que el Tratado de Asunción constituye la columna vertebral sobre la que se construye el Protocolo de Ouro Preto ratificado por la Ley 24.560, que engarza un acuerdo de integración económica, jurídica y política, de alcance parcial en el marco de la ALADI, adecuado al GATT y encuadrado por las disposiciones de la Convención de Viena76 sobre los Derechos de los Tratados. Ello no obstante, conforme ha quedado establecido, si bien no puede alegarse la existencia de normativa interna so pretexto de incumplir con un Tratado Internacional, no menos cierto es que, como bien lo puntualiza Gatti77, el Protocolo de Ouro Preto expresamente ha limitado la posibilidad de que las normas emanadas de sus órganos pudieran ser aplicables en la esfera interna de los Estados Parte sin que previamente se siga el proceso previsto en el artículo 40 de dicho Protocolo78.
Por ende, el denominado derecho derivado en el MERCOSUR, no es de aplicación directa ni inmediata, por así disponerlo el artículo 42 del Protocolo de Oure Preto. De hecho, si se hubiese establecido que las decisiones de los órganos del MERCOSUR, deberán aplicarse en forma directa en los Estados miembros, ello supondría –cuanto menos- la reforma constitucional para los países hermanos de Brasil y Uruguay79. Esta situación puede ser analizada en nuestra prospectiva futura de Derecho Constitucional Comunitario, lo cual necesitará inexorablemente, la reestructuración jerárquica de las normas jurídicas entre ambos derechos Constitucionales, que conforme la situación actual, resulta de difícil cristalización. Mientras tanto, hoy por hoy, la jurisprudencia a grandes rasgos, avanza sobre los rumbos marcados por la jurisprudencia en los citados casos “Ekmedjian”, “Fibraca”, “Café la Virgina”, entre otros. En forma categórica y definitiva se produjo una decisiva modificación y un positivo avance –a nivel judicial- en el orden de prelación jerárquica de las normas que integran el ordenamiento jurídico argentino.
La Excma. Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, no sólo ha continuado con esta línea, sino que ahondó y profundizó determinados aspectos en particulares circunstancias que se plantearon en el ámbito del MERCOSUR; así, podemos calificar como de “saludable” hacia la integración, los fallos que el citado fuero ha emanado. En efecto, desde 1997 (y aún con anterioridad) sistemáticamente se ha ratificado y reafirmado que el Tratado de Asunción “constituye la culminación de un proceso de toma común de conciencia entre las naciones de la región, y es una clara definición de política legislativa que el ordenamiento jurídico interno no puede contradecir, dificultar u omitir en su implementación práctica80. Similar criterio, fue sustentado al analizar el Acuerdo de Complementación Económica N° 18, destacando la Sala II de dicho fuero que: “resulta un tratado internacional en los términos del art. 2, inc. 1. 1 ap. a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en el cual, el consentimiento de nuestro país de vincularse a sus términos se ha formulado en una forma simplificada habida cuenta la intervención que el Congreso Nacional tuvo al momento de aprobarse el Tratado de Montevideo. De esta forma, integra el ordenamiento jurídico de la Nación con rango supralegal (arts. 31 y 75, incs. 22 y 24 de la CN)81.
En la causa “Alfacar S.A.82”, la Sala I, determinó que el AEC de 20 puntos establecido por el decreto 2275/94, a partir del 1° de enero de 1995, no alcanzaba a las operaciones de importación que en relación al sector automotriz se realizaran en nuestro país, toda vez que aquellas se veían regidas (en virtud de los acuerdos bilaterales firmados con la República de Brasil, y a raíz de las expresas disposiciones de que aquél fue objeto en el ámbito del MERCOSUR) por los regímenes que al respecto se hallaban vigentes en ambos estados, siendo que recién a partir del 1° de enero del año 2000 entrará en vigencia el Arancel Externo Común para todos los estados partes. La Sala V en la causa: “IBM Argentina SA (TF 14722-A) c/D.G.A.”83 concluyó: “tratándose el ACE Nº 14 de un Tratado Internacional, ha de ser interpretado y cumplido de buena fe, según el art. 31, inc. 1º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, principio hermenéutico que sumado a la consideración de los fines de integración concreta expresados en los acuerdos internacionales involucrados en autos (Tratado de Montevideo de 1980, ACE Nº 14) entraña el rechazo de la inteligencia otorgada a las normas por la aduana, toda vez que ella implica su impedimento en el caso concreto”.
En otro precedente de gran trascendencia (“Sancor”84), la misma Sala indicó: “que el ordenamiento jurídico interno no puede contradecir la implementación del Tratado de Asunción”. Destacó asimismo85 que: "...es el estado argentino el que no puede privar de las preferencias arancelarias derivadas de los compromisos internacionales asumidos a un particular sin que su accionar encuentre fundamento en una norma dictada por algún órgano facultado a tales efectos. Ello es así en virtud de la jerarquía asignada a los mismos en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional"86. En tal línea argumental, el fallo "Bianseflex” destaca en forma clara el doble compromiso Estatal frente a las obligaciones asumidas internacionalmente de forma tal que, por un lado, se abstenga de dictar normas que violen lo pactado; el segundo, (y más relevante a efectos de promover la integración) la adecuación progresiva de su legislación vigente. Ambas obligaciones que sintetizan los postulados básicos del presente trabajo.
Concluyendo, no podemos soslayar una circunstancia de vital importancia y a su vez, de medular factor atendible en todo el fenómeno desarrollado hasta aquí. Tal punto nodal, actúa como factor determinante en el proyecto de integración instaurado por el MERCOSUR, y no puede ser otro que la invocación de la “emergencia económica” como regulador y condicionante de la vigencia e imposición de restricciones aduaneras. La circunstancia apuntada, constituye el punto neurálgico de la problemática, en la medida en que uno de los órganos del Estado (la Administración) dicta reglamentos87 (resoluciones, disposiciones88) que, amén de ostentar rango inferior a las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación y por supuesto ¡a la Constitución Nacional!, no sólo contradicen las normas contenidas en un Tratado Internacional, sino que, establecen derechos de exportación con alcance genérico. A partir de la sanción de la Ley 25.561, se declaró el estado de Emergencia Pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria que aún hoy impera en nuestro país.
Como fundamento de la normativa de emergencia instaurada, se alegaron muchos factores, en su gran mayoría plasmados en ella. Así las cosas, el actual contexto económico se caracterizó, entre otros aspectos, por un fuerte deterioro en los ingresos fiscales que a su vez se encontró acompañado por una creciente demanda de asistencia para los sectores más desprotegidos de nuestro país. Asimismo, se hizo necesaria la disposición de medidas que atenúen el efecto de las modificaciones cambiarias sobre los precios internos, especialmente en lo relativo a productos esenciales de la canasta familiar. Ello no obstante, la razonabilidad y el fundamento de la vigencia del plexo normativo de emergencia, radica en el “carácter transitorio” de dicho estado. En este sentido y si bien con posterioridad se tratara el fallo en forma acabada, resulta pertinente destacar lo decidido por la Sala V de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administratio Federal “…lo que bajo ninguna punto de vista vale admitirse (desde el punto de vista institucional) es la imposición de derechos aduaneros agravantes de los existentes al momento de firmarse el Acuerdo, aunque ello se base en una situación de emergencia, que- por cierto- resulta para nuestro país la regla y no la excepción”89 .
En tal línea argumental, el argumento transcripto resulta irrefutable y a él, puede adicionarse como fundamento ad-hoc, una circunstancia lógico-dogmática; así, para que pueda predicarse “la emergencia” de una situación determinada (o de muchas) debe preexistir o se debe presuponer como condición de validez, un determinado plazo concreto y transitorio. Si bien este último tópico no resulta un criterio fijo e inflexible, la razonabilidad constituye uno de los pilares fundamentales en su ponderación. En efecto, si nuestro país continúa en una supuesta situación de emergencia, el axioma debe invertirse y el contexto fáctico que en su momento fue calificado como de “emergencia”, se transforma actualmente (luego de seis años) en una situación normal, natural y habitual de nuestro país. Desde otro enfoque; el viejo adagio “vivimos en emergencia”, no puede ni debe (por la contraditio in terminis que implica sostenerlo, entre otras razones) siquiera postularse y menos aún admitirse, conforme el cuadro de situación global por el que transita nuestra Nación desde hace ya muchos ¡años!
1- “El hombre es por naturaleza un animal político” concluía Aristóteles en El Estagirista, Libro I de sus escritos sobre la “Política”. Conf., Aristóteles, Política, Editorial Porrúa S.A., México, 1977, pag. 158.
2- El ingreso y la salida de bienes entre los países, nunca resultó indiferente, fuese por razones de seguridad, abastecimiento, o incluso por creencias religiosas. Ricardo Xavier Basaldúa, Mercosur y Derecho de la Integración, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pag. 13.
3- Sin lugar a dudas, la mayor muestra de integración social, económica y política conocida por la humanidad la encontramos en el Imperio Romano. Cuando éste alcanzó su apogeo, logró unificar bajo el poder de Roma a una amplia diversidad de pueblos y culturas. En estos tiempos, grandes porciones de territorio alrededor del mundo se integraron bajo el dominio de alguna Metrópoli, que al estar militarmente más fuerte que el resto, podía imponer las condiciones de la integración sin que importara demasiado las opiniones del otros pueblos. Dejando atrás aquél período histórico y analizando el siglo XX, luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial, surge un nuevo tipo de integración: el tipo comunitario; esta vez, la comunidad se unía no por la fuerza sino por el derecho. Conf., Pizzolo Calogero (h), Pensar el Mercosur, Ed. Jurídicas Cuyo, Cap.I, pág.23.
4- Si bien son numerosas las definiciones de lo que se denomina usualmente como “estrategia”, su génesis resulta determinante toda vez que proviene del vocablo “strategia”, que significa el gobierno político de una ciudad, población o región. En otro acercamiento a su definición que podría ser más útil a los efectos aquí planteados, deviene de caracterizarla como un método racional para administrar recursos escasos en un medio conflictivo, dentro de tiempos y espacios hipotéticos o predeterminados, o bien como el plan de acción concebido para el logro de un fin; un propósito apoyado por un conjunto de resoluciones para su cumplimiento. Conf., Estrategia, Delamer Guillermo R., Ans Global, Buenos Aires, 2005, pag. 26 y 27. Asimismo, Von Clausewitz, uno de los padres de la estrategia cuya lectura resulta obligatoria para entender el fenómeno estratégico, concibe a los niveles de decisión en dos, uno estratégico y otro táctico. El primero versa o se ocupa de las decisiones políticas que se plasman en pautas o directivas generales; mientras que el segundo opera como una especificación del anterior, una puesta en escena de forma más técnicas, se vincula aquí lo técnico y lo estratégico. Conf., Von Clausewitz Karl, De la Guerra, Editorial Distal, Buenos Aires, 2006.
5- En algunos quizás, mas que en otros, aunque los factores económicos y jurídicos serán determinantes para evaluar el éxito de determinado proceso integrador.
6- Este adjetivo, tiene fundamento en la realidad imperante en cada país miembro del Mercado Común del Sur, en donde los factores económicos, políticos y sociales, lejos están de constituir cimientos aceptables para que cualquier unión tenga viabilidad en el corto o mediano plazo.
7- En Gordión (actual Anatolia), existía un yugo con una cuerda ceñida por un nudo complicado y según narra la leyenda, un campesino llamado Gordias (de ahí el nombre de Gordiano) llevaba sus bueyes atados al yugo con unas cuerdas anudadas de modo imposible de desatar. Según las tradiciones, quien consiguiera desatar el nudo gordiano podría conquistar Oriente. Alejandro Magno (356-323 adC) se enfrentó al problema (333 adC) cortando el nudo con su espada; esa noche hubo una tormenta de rayos, simbolizando -según Alejandro- que Zeus estaba de acuerdo con la solución, y dijo: «es lo mismo cortarlo que desatarlo». Alejandro Magno finalmente conquistó Oriente.
8- Evitando la solución que conforme la leyenda invocada, adoptó Alejandro Magno.
9- Siguiendo las enseñanzas de Max Weber en sus “tipo ideales”, la creación de una tipología de los procesos de integración nos deja doble beneficio; por un lado nos permite acercarnos a un saber en caos y, por el otro, nos permite ordenar a éste en categorías conceptuales. Conf., Weber, Max, Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1994.
10- El concepto tradicional identifica a la soberanía con el imperium, la supremitas, la potestas romana, o sea la propiedad del poder o el poder sobre el poder. La Comunidad no es en realidad soberana, porque depende de la voluntad de los países miembros que la forman, lo que explica que, pese a su adhesión a la Comunidad de integración, los Estados miembros retengan en sus manos lo esencial de su poder soberano. Conf., Moreno, Loayza, El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, como medio jurídico de solución de controversias, Tribunal de Justicia de Cartagena, Publicaciones, Estudio Nº 4, Quito, 1987, pág.48.
11- Al respecto Stella Marias Biocca manifiesta: “La acción de los organismos financieros internacionales, en orden a las políticas económicas, modificatorias tributarias, la aprobación de presupuestos y de contralor sobre la marcha económica en general, indica que la soberanía es relativa, lo cual sin duda, es un contrasentido lógico. Por lo que creo mas adecuado hablar de interdependencia como noción explicativa de las relaciones internacionales.” Conf., Stella Maris Biocca, Claves Político-Jurídicas para la integración latinoamericana, Ed. Zavalia, Buenos Aires, Capítulo 4, pág.75.
12- Conf., Heber Arbuet Vignali, La soberanía hacia el siglo XXI. Desaparición, divisibilidad o nuevos odres para viejos vinos, Revista de la Facultad de Derecho, 2º época, Nº15.
13- Si bien no cabe en estas pequeñas líneas, adentrarnos en un análisis específico de la dimensión en la que opera el “Derecho Comunitario”, si resulta pertinente dejar sentado que la normativa del MERCOSUR, no encuadra en la idea del Derecho Comunitario instaurada en Europa. En efecto, tal como lo señala Mangas, la característica esencial de los reglamentos europeos, radica en su directa aplicabilidad en el territorio de los Estados de la Comunidad. No sucede lo mismo, en cambio, con la normativa emanada del Mercosur, que requiere siempre la interposición de la norma nacional para alcanzar la obligatoriedad. Conf., Mangas, A.,”Unión Europea y Mercosur: marco institucional y jurídico”, en Revista Roma e América, Nº 4, 1997, pág.11. Según Biocca, el Derecho Comunitario no sólo se caracteriza por lo innecesario de un acto formal de recepción en los ordenamientos nacionales, sino por que el Estado no puede invocar un cumplimiento de procedimiento de recepción para eludir la efectiva aplicación de la norma comunitaria. Conf. Stella Maris Biocca, op. Cit., Capítulo 5, pag. 89.
14- Conf., Mariano Daranas Peláez, Las Constituciones europeas, Madrid, T.I, pág.197, 760 y 897, TII., pág.1219.
15- Así lo indica la Constitución Brasileña de 1988, en su artículo 4.
16- Conf., Miguel A. Ekmedjian, Introducción al Derecho Comunitario latinoamericano, 2º ed., Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 320 y 321.
17- La Convención de Viena, se elaboró sobre la base de un proyecto preparado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Su objetivo fue codificar el derecho internacional consuetudinario de los tratados y desarrollarlo. En ella, se define al tratado como un "acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular", por tanto sus disposiciones son aplicables sólo a tratados por escrito entre Estados; quedan excluidos los que no constan por escrito y los acuerdos entre un Estado y otros sujetos de derecho internacional (como las organizaciones internacionales) o entre esos otros sujetos de derecho internacional.
18- Al respecto, el preámbulo, el artículo 22 de la Carta de Naciones Unidas y el artículo 5, incisos b y c de la Carta de la OEA, también establecen que se debe dar fiel cumplimiento a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional público.
19- Se dice que el Poder Estatal es uno y que se distribuye en funciones, estableciéndose en la mayoría de los países en la modernidad, a través de tres bloques orgánicos. Esta construcción política, como bien lo destaca el destacado administrativista Brasileño Bandeira de Mello, fue creada por Montesquieu quien trató de impedir la concentración de poderes para preservar la libertad de los hombres contra los abusos y tiranías de los gobernantes. En esta construcción ideológica, deviene imprescindible que se divida el ejercicio de las funciones entre diferentes órganos, sin que exista rigidez absoluta sobre la exclusividad de cada uno en ejercerlas. Conf., Bandeira de Mello Celso Antonio, Curso de Derecho Administrativo, Primera Edición en Español, Editorial Porrúa, México, 2006, Capítulo I, pag. 3/6.
20- En este estudio, se referencia o se hace mayor hincapié en un enfoque jurídico a través del Control de Constitucionalidad que ejercen los jueces sobre las leyes y reglamentos, no obstante, todos los órganos del Poder Estatal, deben velar por el cumplimiento de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales, evitando que el Poder Judicial intervenga -lo máximo posible- para garantizar su cumplimiento.
21- Sancionado por la ley 22.415 (2/3/81) y modificado parcialmente por las leyes 24.206, 24.611, 25.063, 26.029, entre otras.
22- Disponen los citados artículos: artículo 608: “A los fines de este código, las prohibiciones a la importación y a la exportación se distinguen: a) según su finalidad preponderante, en económicas o no económicas; b) según su alcance, en absolutas o relativas”.
Artículo 609: “Son económicas las prohibiciones establecidas con cualquiera de los siguientes fines: a) asegurar un adecuado ingreso para el trabajo nacional o combatir la desocupación; b) ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior; c) promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, así como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o vegetales; d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de oferta adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno; e) atender las necesidades de las finanzas públicas; f) proteger los derechos de la propiedad intelectual, industrial o comercial; g) resguardar la buena fe comercial, a fin de impedir las prácticas que pudieren inducir a error a los consumidores”.
Artículo 610: “Son no económicas las prohibiciones establecidas por cualquiera de las razones siguientes: a) afirmación de la soberanía nacional o defensa de las instituciones políticas del Estado; b) política internacional; c) seguridad pública o defensa nacional; d) moral pública y buenas costumbres; e) salud pública, política alimentaria o sanidad animal o vegetal; f) protección del patrimonio artístico, histórico, arqueológico o científico; g) conservación de las especies animales o vegetales; h) Preservación del ambiente, conservación de los recursos naturales y prevención de la contaminación”. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 24.611, B.O. 16/1/1996.)
23- El Tratado de Montevideo, de 1980 fue suscripto por los Estados de la República Argentina, de la República de Bolivia, de la República Federativa del Brasil, de la República de Colombia, de la República de Chile, de la República del Ecuador, de los Estados Unidos Mexicanos, de la República del Paraguay, de la República del Perú, de la República Oriental del Uruguay y de la República de Venezuela. Entre los objetivos que fija el Tratado se encuentran: “…promover el desarrollo económico-social, armónico y equilibrado de la región y el establecimiento en forma gradual y progresiva de un mercado común latinoamericano. (artículo 1°). Por su parte, el artículo 49 dispone en forma textual: “Los países miembros podrán establecer normas complementarias de política comercial que regulen, entre otras materias la aplicación de restricciones no arancelarias, el régimen de origen, la adopción de cláusulas de salvaguardia, los regímenes de fomento a las exportaciones y el tráfico fronterizo”.
24- Se dispone por el R.1.3 Párrafo 5 a) del artículo XXIV: “Que los derechos de aduana y demás reglamentaciones comerciales restrictivas “no sean en conjunto”, con respecto al comercio con las partes contratantes que no formen parte de una unión aduanera, de una incidencia general más elevada ni resulten más rigurosos que los vigentes antes del establecimiento de dicha unión aduanera”. Conf.,O.M.C, http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/repertory_s/r1_s.htm#top.
25- Cabe aclarar, que si bien la Carta de Organización Internacional de Comercio de Nuevo Cork de 1948, nunca entró en vigor, vale recordar que su artículo 20, inspirador del artículo XI del GATT, en lugar de referirse a “otras medidas” habla de “otro procedimiento”. Por otro lado, la Organización Europea de Cooperación Económica OECE, creada por el Tratado de París de 1948, en su artículo 4° sin mayor detalle, prescribe que las partes contratantes desarrollarán en su mutua cooperación el máximo intercambio posible de bienes y servicios, aboliendo lo antes posible las restricciones que obstaculizan su circulación.
26- Conf., Zlata Dranas de Clément, Las restricciones no arancelarias como instrumentos de preservación ambiental en el Mercosur, Comercio y Ambiente,Lerner, pags.19-21.
27- Ídem, op. Cit., pag. 19, quien a su vez enrola en dicha postura a Baldwing, Laird-Yeats, Walter.
28- No debe confundírselas con medidas de política fiscal o monetaria destinadas a mantener el equilibrio exterior, introducidas en el comercio local.
29- OCDE Utilisation de mesures commerciales dans le contexte del Accord Multilatéraux sur l´environnement: Rapport de synthese sur tríos études de cas (COM/ENV/TD), Final 127, 8 de marzo de 1999.
30- Centurión López, A, “Restricciones No Arancelarias en el Mercosur”, Los nuevos desafíos para la Integración Regional, BID-INTAL, octubre de 2002.
31- Conf., Fardel Silvia y Barranza Alejandro, MERCOSUR Aspectos Jurídicos y Económicos, Ed. Ciudad Argentina, 1998, Cap.5, pág. 174.
32- Dos de los órganos que componen el MERCOSUR, El Consejo de Mercado Común y el Grupo de Mercado Común, instruyeron a la Comisión de Comercio del MERCOSUR a presentar proyectos y propuestas de reglamentos de política comercial común, cuya finalidad fundamentó la creación de Comités Técnicos, entre los que cabe destacar (en lo que a este punto se refiere) al N° 8 que se dedicó y dedica a dar cumplimiento, al mandato establecido por la Resolución GMC N° 123/94 cuya fin específico reside en consolidar y mantener actualizada la lista de restricciones no arancelarias a ser eliminadas y de medidas no arancelarias a ser armonizadas.
33- Conf., Saravia Frías Bernardo, Concentración Empresarial y Defensa de la Competencia en el MERCOSUR, Anuario de Derecho, Universidad Austral, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, pag.133.
34- Según Tosi, el Código ha mantenido la denominación de “directo” para designar el tributo aduanero de mayor importancia, tanto para la importación como para la exportación. De hecho se ha procurado desarrollar el marco de legalidad del tributo aduanero a través de un sistema que contempla en detalle los distintos elementos que determinan su aplicación. Por consiguiente, además de precisarse las causas y circunstancias generadoras del hecho imponible y el ámbito temporal de vigencia de las normas, el Código también contempla los sistemas de imposición aplicables y las bases de liquidación respectivas. Conf., Tosi Jorge L., Comercio Internacional y Mercosur, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999, Cap. VII, pág. 347. Cabe destacar asimismo, en relación a las restricciones a la importación y a la exportación en la Antigüedad, la reseña efectuada por el autor en el Cap. I “Breve introducción histórica “, de su obra Derecho Aduanero, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992.
35- Regional Trade Arrangements (RTA) son los únicos responsables para los cambios radicales en el comercio internacional. Conf., Yeats Alexander, Does Mercosur´s trade performance raise concerns about the effe