La controversia llegó ante los estrados de la Corte a tenor del expediente caratulado ”Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación”, cuando el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 9 declaró inconstitucional la resolución 76/04 del Consejo de la Magistratura de la Nación y declaró la nulidad de todo lo actuado por el juez de instrucción, el cual no había sido designado constitucionalmente puesto que era juez subrogante-.
La Cámara Nacional de Casación Penal revocó la decisión sosteniendo que la resolución del Consejo de la Magistratura es constitucional a tenor de la modificación introducida por la ley 25.876 que facultó al Consejo para ”dictar los reglamentos que establecieran el procedimiento y los requisitos para la designación de jueces subrogantes en los casos de licencia o suspensión de su titular y transitorios en los casos de vacancia para los tribunales inferiores.”
El Tribunal Oral no acató la decisión, y suspendió el procedimiento hasta tanto se sustancie el recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El Procurador General de la Nación, Esteban Righi, dictaminó a favor de lo decidido por Casación. Explicó que no puede entenderse que un juez no sea imparcial porque no haya tenido acuerdo del Senado para ser nombrado en su cargo, o porque carezca de la garantía de inamovilidad de su cargo e intangibilidad de sus remuneraciones.
Recordó que el nombramiento en comisión del inciso 19 del artículo 99 C.N. que faculta al Poder Ejecutivo Nacional a cubrir las vacantes en empleos públicos por un plazo determinado tampoco son aprobados por el Senado, y no por ello la Constitución descalifica su idoneidad para cumplir su función.
De acuerdo con el máximo representante del Ministerio Público Fiscal, el recurrente y los magistrados del Tribunal Oral no han podido demostrar argumentalmente que el magistrado al cual le serían invalidadas sus decisiones sea inidóneo o parcial, por lo que aconsejó rechazar el recurso extraordinario y confirmar lo decidido por Casación.
La mayoría de los jueces de la Corte Suprema tuvieron otra visión del asunto. Así los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Carlos Fayt y Juan Maqueda reconocieron la inconstitucionalidad de la resolución del Consejo de la Magistratura, pero a su vez comprendieron que no se podía tirar a la basura años de trabajo en miles de causas.
Entendieron que la ausencia del acuerdo del Senado significaba un desmedro en la imparcialidad del magistrado, ya que la Constitución establece que quien sea llamado para cumplir una magistratura, lo haga elegido con el mayor cuidado y por consenso de las instituciones.
Lo que era una excepción se ha transformado en una regla y los jueces subrogantes han continuado con su suplencia durante un plazo que excede la mera contingencia, y por lo tanto están reemplazando a los jueces constitucionales –nombrados con acuerdo del Senado-.
Igualmente, el Máximo Tribunal tuvo en cuenta que no se podía declarar la nulidad de todo lo actuado por dichos agentes, ya que significaría dañar seriamente a las instituciones y a la república, más allá que en el plano teórico un acto dictado por un sujeto distinto al que fue facultado por la norma para dictarlo es nulo de nulidad absoluta y no puede ser considerado un acto jurisdiccional.
Explicaron que ”…la aplicación en el tiempo de los nuevos criterios ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los avances propuestos no se vean malogrados en ese trance. En mérito de ello, es necesario trazar la línea divisoria para el obrar de la nueva jurisprudencia, apoyándola en razones de conveniencia, utilidad y en los más hondos sentimientos de justicia, necesidad que entraña, a su vez, la de fijar el preciso momento en que dicho cambio comience a operar…”
”Este criterio ya había sido sostenido desde antaño cuando en el derecho romano, a través de la Lex barbarius Philippus, se mantuvo la validez de los actos dictados por un Pretor que fue designado sin reunir las calidades necesarias para ello, según las normas de la época, dada su condición de esclavo (Digesto, Libro II, Título XIV, 3)”.
”…cabe recordar que la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que, si bien una ley del Congreso declarada inconstitucional no es ley, que es inoperativa y que no confiere derechos ni impone deberes, su existencia efectiva en forma previa a esa declaración es un hecho operativo cuyas consecuencias no pueden ser justamente ignoradas. El pasado no siempre puede ser borrado por una nueva decisión de la justicia.”
Señalaron además que la posición de la Corte en el tema es idéntica a la postura que fue tomada por el Máximo Tribunal por medio de la acordada 07/2005, en el cual se entendía que el Congreso de la Nación debía dictar la norma adecuada para suplir la irregularidad del nombramiento de jueces subrogantes.
Los ministros del Alto Tribunal no sólo declararon la inconstitucionalidad de la resolución del Consejo de la Magistratura sobre los jueces subrogantes, sino que además dispusieron ”…mantener en el ejercicio de sus cargos a quienes han sido designados para ejercer la función jurisdiccional en los tribunales que se encuentran vacantes hasta que cesen las razones que originaron su nombramiento o hasta que sean reemplazados, o ratificados, mediante un procedimiento constitucionalmente válido que deberá dictarse en el plazo máximo de un año.”
En base a ello exhortaron al Congreso de la Nación a dictar a la brevedad una norma que establezca un procedimiento constitucionalmente válido para el nombramiento de magistrados, poniendo fin a la figura del juez subrogante.
Por su parte, Carmen Argibay y Eugenio Zaffaroni, si bien reconocieron que la figura del juez subrogante no se adecuaba en un todo a la forma de nombramiento de los magistrados, entendieron que el sistema era complementario para subsanar una situación especial como es la vacancia de una parte importante de las magistraturas.
De todos modos entendieron, al igual que el resto de los ministros, que es el Congreso de la Nación el que tiene que dar pronta solución al problema, por medio de una ley que establezca la manera en que deberán ser cubiertos los puestos vacantes, acorde a las mandas de la Constitución Nacional. Por tanto y en disidencia confirmaron la sentencia de Casación Penal.
Por mayoría, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad del nombramiento de jueces subrogantes sin acuerdo del Senado para cubrir las vacantes existentes en el Poder Judicial, pero dispusieron mantener la validez de los actos procesales y jurisdiccionales realizados en ejercicio del cargo.