Nadie duda que en nuestros días, cuando hablamos de condiciones generales de la contratación, nos referimos a uno de los principales problemas de la teoría general del contrato, que nos obliga a analizar el principio de la autonomía contractual, la libertad contractual y la protección del estado.-
Aquello de que es justo porque se quiere y como se quiere, no se puede mantener a ultranza en la actualidad.- Es difícil detectar el “cum sentire” o consentimiento de los contratantes de la misma manera que ocurría en el contrato tradicional.-
El consumo masivo, la obtención de mayores y rápidos lucros, y la adecuación del tráfico jurídico a esa velocidad de los negocios, han provocado la utilización de los contratos tipos, contratos en formularios, previamente impresos, a los que el otro contratante solo puede aceptar o rechazar, sin conocer con exactitud el contenido, ya sea por el exagerado tecnicismo en su redacción, por la oscuridad de sus cláusulas, o bien por la letra demasiado pequeña.-
Aparecen así los contratos de adhesión y las llamadas condiciones generales en la contratación.-
La racionalización del tráfico comercial, exige también la racionalización del tráfico jurídico y esto se resuelve a través de las cláusulas generales, rígidas y redactadas por una sola parte, sin la intervención de la otra.-
Ante esta situación se hace necesaria la presencia del jurista que encuentre las fórmulas adecuadas, instrumentos públicos, que impidan el abuso por parte del más poderoso.- Francesco Messineo (op.citada), expresa que estas cláusulas son “ vejatorias porque están dirigidas a mantener a la contraparte en condiciones de inferioridad jurídica, o peor, a agravar esta inferioridad”
Las técnicas de protección al consumidor frente a las cláusulas generales en la contratación y especialmente de las cláusulas abusivas, han ido aumentado en distintas legislaciones y la calidad de las mismas ha ido variando.-
Del control preventivo del C.Italiano de 1942, pasamos a las regulaciones legales más completas como ocurre con el C.Isarelí de 1964, la ley alemana de 1976 o la legislación portuguesa de 1985, que establecen en general normas imperativas que limitan las situaciones de desequilibrio estableciendo listas de cláusulas consideradas abusivas o lesivas, las que han resultado ineficaces.-
En la Unión Europea se analiza la propuesta de Directiva que pretende eliminar las condiciones contrarias a derecho de los contratos celebrados con los consumidores, con dos claros objetivos: a) eliminar cláusulas contrarias a derecho, con algunas que no deben incluírse nunca en esos contratos y b) establecer las obligaciones básicas que todo consumidor de estado miembro puede exigir a quien le venda un bien o le preste un servicio.-
Se propone la valoración de las cláusulas, la determinación de su licitud o ilicitud y su eficacia o ineficacia.- Las legislaciones europeas se inclinan en dos sentidos: por un lado, las que propician la determinación de una cláusula general y una enumeración indicativa de casos concretos y las que se basan en una enumeración cerrada de cláusulas abusivas.-
Situación en nuestro país.-
El Código Civil no contiene normas expresas sobre la validez de las condiciones generales o de las cláusulas abusivas.- Considerar que el desequilibrio que se produce es suficiente para justificar y determinar la invalidez de las mismas, no es el argumento que pueda esgrimirse.- En este caso, la doctrina apoyándose en el art. 954 del Código Civil, establece la necesidad de analizar si se produce una lesión subjetiva-objetiva, si existe un verdadero aprovechamiento de la debilidad, necesidad, ligereza o inexperiencia del contratante.- Será necesario también considerar si el contratante- adherente pudo conocer o debió conocer las cláusulas atacadas de abusivas.- No pueden estas cláusulas ser fundamento de situaciones jurídicas nuevas ni regulatorias de las existentes.-
El art. 42 de la Constitución Nacional incorporado en la reforma constitucional de 1994, establece que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo.... a condiciones de trato equitativo y digno...”- No especifica ni regula sobre las cláusulas abusivas ni sobre las condiciones generales de la contratación, lo que debe ser introducido en la reforma del código civil.- El anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial, en el “Capítulo IX. Efectos. Sección Segunda- Cláusulas abusivas en los contratos predispuestos” establece en el Art. 968 “ Estipulaciones prohibidas en los contratos predispuestos. En los contratos predispuestos se tienen por no convenidas las estipulaciones que, por sí solas o combinadas con otras: a) Desnaturalizan las obligaciones de las partes; b) Limitan la responsabilidad del predisponente por daños al proyecto de vida; c) Limitan la responsabilidad del predisponente por daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económica; d) Importan renuncia o restricción a los derechos del no predisponente, o ampliación de los derechos del predisponente, que resultan de normas supletorias; e) Obligan al no predisponente a pagar intereses, si su tasa excede sin justificación y desproporcionadamente el costo del dinero para deudores en operaciones similares. En tal caso se los tiene por no convenidos en la demasía, y se aplica el art. 723 para los pagos en exceso”.-
La ley de defensa del consumidor Nº 24.240/93 en su capítulo IX trata de “los términos abusivos y cláusulas ineficaces”, estableciendo en el artículo 37 una manera general y otra particular de considerar las cláusulas abusivas.-
Se considera abusiva la cláusula, que no habiendo sido negociada separadamente, cause por sí misma o en combinación con otra u otras del mismo contrato o de otro del que dependan, y pese a la exigencia de la buena fe, un perjuicio al consumidor, un desequilibrio importante o le signifique un cumplimiento diferente al esperado.- Asímismo es abusiva la cláusula que implique situaciones desfavorables obtenidas en virtud del poder económico o intelectual de una parte en detrimento del consumidor, como la limitación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba.-
Si bien la ley no se refiere específicamente a las condiciones generales de la contratación, en el art. 38 al establecer las funciones del órgano administrativo de contralor, alude a las “cláusulas uniformes, generales o standarizadas”.-
El intérprete del contrato, valorará las cláusulas en el sentido más favorable al consumidor, teniendo por válida las menos gravosas.-
Si el oferente ha violado el principio de la buena fe, el consumidor puede acudir a la justicia y demandar la nulidad del contrato o de la cláusula abusiva.-
Considerada nula una cláusula, el juez deberá recomponer el contrato, lo que seguramente acarreará las mayores dificultades prácticas, ya que deberá comprobar si el contrato puede producir sus efectos independientemente de las partes o cláusulas nulas; determinar si la regulación contractual resultante se compadece con el fin negocial, acudiendo a la buena fe y a la reciprocidad de intereses o equilibrio en las prestaciones recíprocas.- Se trata de una valoración objetiva.- “La buena fe no es un instrumento para buscar la verdadera voluntad (interpretación en sentido estricto), sino una manfiestación, y la más importante, de la responsabilidad objetiva por la conducta negocial.- Obliga como si fuera querido, lo que como tal aparece de la conducta observada; en cuanto apreciada conforme a la buena fe” (de Castro y Bravo, F. Op. citada).-
El Juez deberá abocarse a la verdadera tarea integradora, completando el contenido preceptivo del contrato para que cumpla su finalidad, recurriendo a las normativas vigentes, y tomando como base lo dispuesto en el art. 1198 del C.Civil; analizando la voluntad de las partes y conectándolo con el ambiente socio-económico y la función a desempeñar por el contrato, relacionado con la “naturaleza” del mismo y a la denominación que las partes le dan.-
Puede ocurrir que el predisponente haya previsto la sustitución de cláusulas nulas por otras, las que deberán ser consideradas cautelosamente.- “...No parece en principio y con las cautelas propias de la materia, que sea acorde con la buena fe el permitir el posible juego de estas cláusulas de sustitución...”(Bercovitz, A- op.citada).- Sin embargo, podrían ser de utilidad para el juez en su tarea interpretativa.-
Integrado el contrato, deberá considerarse si el resultado obtenido es de equidad para las partes o si por el contrario, las prestaciones que pesan sobre el empresario no se corresponden con las obligaciones del consumidor; y se produce una posición desequilibrada.- En este caso particular, el juez no debe perder de vista que la sanción de nulidad parcial de las cláusulas se produce por ser ellas abusivas, y que es el propio empresario el que las ha incluído y quien debió considerar si las mismas podían ser atacadas como ineficaces por el consumidor.- Nadie podría alegar su propia torpeza.-
Lo que se ha pretendido a través de la ley 24.240 en relación a las cláusulas abusivas es facilitar el control del contrato sobre el contenido de las mismas, sustituyendo el interés individual por el interés del grupo, atendiendo a principios o criterios generales, como la utilidad social o la equidad.-
Son soluciones nuevas a problemas nuevos, que pueden provocar fisuras en los principios contractuales tradicionales de la autonomía de la voluntad o de la fuerza obligatoria de los contratos.-
Conclusiones
El interés del consumidor, a nuestro juicio, no es un valor absoluto, no es un principio que debamos anteponer a todo otro principio del ordenamiento jurídico argentino, ni a todos los demás intereses que existen en el mercado, sino que, por el contrario, se debe considerar y valorar en relación al conjunto de los intereses del mercado teniendo en cuenta que los propios intereses de los consumidores varían y son diversos.-
Los derechos del consumidor y el ejercicio de los mismos, tienen estrecha relación con los derechos inherentes a la libre competencia y competencia desleal.- Las normas que legislan sobre estos aspectos protegen al mercado y en forma conjunta a los empresarios que desean comportarse correctamente y a los consumidores, los que en conjunto anhelan un buen funcionamiento del mercado.-
La ley de defensa del consumidor está en marcha, la comunidad se está acostumbrando a ella; los empresarios están adecuando su actuación; el Estado está ejerciendo su poder de policía y poco a poco, se están aplicando las normas legales.-
Propuestas:
Incorporar una adecuada legislación sobre Condiciones Generales de la Contratación que contemple:
1- Los contratos predispuestos y las estipulaciones prohibidas-
2- Delimitación de las características de la nulidad parcial o total del contrato para evitar inseguridades, y lograr mayor efectividad en la ley.-
3- Que la nulidad total del contrato no es la solución más adecuada ni la más eficaz y trate de restringirla para evitar que la protección al consumidor se vuelva contra él.-
4- Conservar el negocio, con la consiguiente nulidad parcial imperativa como instrumentos válidos y útiles para admitir la revisión judicial del contrato, y su inclusión en la ley.-
Bibliografía:
BERCOVITZ, R. y SALAS, J.- “Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”.- TECNOS- Madrid 1992.- España.-
BERCOVITZ, R.- “La protección de los legítimos intereses de los consumidores”- Tecnos-Madrid. 1995- España
DE CASTRO Y BRAVO, F.- “El negocio jurídico” - Civitas- Madrid-1985.-
GALÁN CORONA, Eduardo- “Jornadas sobre reformas del Derecho Privado y protección al consumidor” Avila- Marzo de 1992.- España.-
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - “Publicidad y consumidores”.- Separata de la Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 5.- Rubinzal-Culzoni Editores.-
LORENZETTI, Ricardo y ROITMAN, - “La protección del consumidor: modernas concepciones”.- En Congreso “La persona y el derecho en el fin de siglo”- Santa Fe- 24/25/26 de octubre 1996.-
MESSINEO, Francesco.- “Doctrina General del Contrato”.- Traducción de R.O.Fontanarrosa; S.Sentís Melendo y M.Volterra.- Ediciones Jurídicas Europa-América- Buenos Aires. 1986
MOSSET ITURRASPE, Jorge- LORENZETTI, Ricardo “Defensa del consumidor. Ley 24.240”.- En Revista de Derecho Privado y Comunitario.- Rubinzal-Culzoni Editores.-1994.-
MOSSET ITURRASPE, Jorge.- “Contratos”- Edición actualizada- Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. 1995-
POLO, Eduardo- “Protección del contratante débil y condiciones generales de los contratos”.- Cuadernos Cívitas- Editorial Civitas S.A.- 1990- Madrid- España.