Abstinencia hasta el divorcio

En el marco de una demanda de divorcio iniciada, entre otras cosas, por la causal de adulterio, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Necochea hizo lugar a la misma sosteniendo que “el deber de fidelidad que impone el matrimonio sólo termina con el divorcio, subsistiendo, por ende, durante la separación de hecho”.

La decisión fue alcanzada por los votos de Humberto Garate y Fabián Loiza, en tanto que el juez Hugo Locio, preopinante en el fallo, tuvo una postura disidente.

La mayoría sostuvo, de acuerdo a las circunstancias fácticas del caso, no puede hablarse de separación “amigable” ni “mutuamente acordada”, ni del transcurso de un tiempo prolongado de separación de hecho para interpretar que ha existido una “adhesión” de la cónyuge a dicha situación. Como así tampoco, entendieron que había “elementos para considerar que la cónyuge ha dispensado a su esposo del deber de fidelidad”.

Sin embargo, la disidencia de Locio expresó que “el deber de fidelidad cesa cuando la comunidad de vida en el matrimonio ya no existe”. Para ello, citó jurisprudencia que señala que “la abdicación recíproca del proyecto de vida común implica que, en tanto no medie reconciliación, ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir, se sustraen en la entrega física y afectiva que preside la unión sexual”.

En ese sentido, se remitió a la postura de Kemelmajer de Carlucci, jueza de la Corte de Mendoza, que sostuvo que “no es esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna y por eso uno no puede imputar al otro injurias graves por negarse al débito conyugal. El deber de fidelidad, en su otro perfil debe tener igual solución y, consecuentemente tampoco puede imputar adulterio o injurias al otro que mantiene relaciones sexuales o ha iniciado una convivencia concubinaria después de producida la separación”.

En primera instancia, la demanda fue rechazada por las causales de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves y se decretó el divorcio vincular de los cónyuges por la causal contenida en el artículo 214 inciso 2º del Código Civil, sin atribución de culpabilidad a las partes.

Pero la cámara modificó la sentencia en razón de que la jurisprudencia ha señalado que el abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal (artículo 202 inciso 5 del Código Civil), una vez que se produjo materialmente, se presume. Por lo que es el cónyuge que se ha alejado quien debe demostrar la existencia de “causas valederas para adoptar una actitud de esa naturaleza”, algo que no ocurrió en el caso para los jueces.

“No puedo menos que interpretar que si G. inmediatamente después de dejar el hogar conyugal ya convivía con la Srta. L., existe una fuerte presunción de que dicha relación existiera antes de su alejamiento del hogar conyugal”, expresó Garate en su voto.

Las tres posturas vinculadas al deber de fidelidad durante la separación de hecho

1. La primera sostiene que “el deber de fidelidad que impone el matrimonio sólo termina con el divorcio, subsistiendo, por ende, durante la separación de hecho”.

2. En segundo lugar está la tesis contraria, que ha entendido que “estando los cónyuges separados de hecho, el deber de fidelidad ya no subsiste con la misma intensidad que durante la convivencia, por resultar contrario a las pautas morales y sociales vigentes”. Es la que adoptó el juez Locio.

3. Por último, están los que han adoptado una posición intermedia respecto del tema en debate: se acepta la existencia del deber de fidelidad durante un cierto tiempo, después del cual se considera que la separación es de mutua voluntad y no se acepta la invocación de la infidelidad como causal de divorcio o separación personal.

dju / dju