Ante ello, el fiscal interpuso recurso de apelación por considerar que el plazo máximo de cuatro años que prevé el artículo 62, inciso 2, del Código Procesal (CP) no se ha superado. Para el representante del Ministerio Público hubo una erronea aplicación de la norma, la cual establece: “la acción penal se prescribirá después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años”.
El hecho tuvo lugar en julio de 2004, cuando el menor, junto a su hermano de la misma condición, intentó robar un celular a un hombre en la avenida Independencia entre Chacabuco y Piedras, de esta Ciudad. En noviembre de ese año, el fiscal realizó el requerimiento de elevación a juicio. El 30 de agosto de 2007, el Tribunal Oral tras un pedido de la defensa, sobreseyó al menor por encontrarse extinguida la acción penal.
En su voto, el juez Hornos señaló que “la prescripción de la acción penal incoada no ha operado pues el lapso de cuatro años previsto por el artículo 62, inciso 2, del CP ha sido interrumpido, por el requerimiento de elevación a juicio formulado por el fiscal el 4 de noviembre de 2004”.
“Es que la letra del artículo 4º de la ley minoril pone de manifiesto que el legislador, con su dictado, supo tener como norte el beneficiar a los menores, respecto de los mayores, en cuanto atañe al tiempo de pena que habrían de purgar en el caso de que se los encontrare responsables de un hecho delictivo que alcanzó el grado de consumación, mas no, como en definitiva lo ha decidido el órgano jurisdiccional a quo, en lo que concierne a cuan ambas categorías de imputados habrían de estar sujetos a la jurisdicción, las que, por tanto, se hallan en igualdad de condiciones”, sostuvo el juez González Palazzo al votar en el mismo sentido.
En tanto, el camarista Augusto Diez Ojeda votó en discrepancia, al valorar el plazo transcurrido desde el requerimiento de elevación a juicio y la resolución del Tribunal. “Desde entonces y hasta el 30 de agosto de 2007, fecha en la que se dictó el decisorio impugnado, el término de dos años y ocho meses computable en el caso se encontraba agotado”.
Al respecto, señaló que “la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que ´los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado”
“La ley 22.278 admite la posibilidad de prescindir de la imposición de pena, respecto de un menor previamente declarado responsable por un hecho delictivo y que haya sido sometido a tratamiento tutelar, cuando prescribe que si, en función de “las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá”, recordó el magistrado en su voto.
Así, concluyó que “una vez que el Tribunal ha afirmado fundadamente la necesidad de imponer pena a un joven infractor, por los hechos respecto de los cuales fue previamente declarado responsable, su monto debe ser individualizado sin desconocer el máximo previsto para la escala penal computable para el delito de que se trate, reducida según la disposiciones que regulan la tentativa”.
Pero ante el voto mayoritario, la Sala IV en autos “S., M. A. s/recurso de casación”, dejó sin efecto la resolución del Tribunal Oral a quien le ordenó continuar con la sustanciación de la causa.