El profesor Martín Hevia dialogó en su despacho con Diario Judicial sobre la salud reproductiva y su regulación jurídica. El especialista comentó el reciente fallo sobre embriones congelados de la Justicia Civil e hizo hincapié en el derecho del varón “a no formar una familia”. El académico también destacó la necesidad de “aclarar la legislación existente” en materia de derechos reproductivos. En cuanto al Poder Judicial, Hevia indicó que si bien los tribunales "no deberían" decidir cuestiones médicas, cuando un caso llega a la Justicia, los magistrados "no tienen más remedio que resolverlo".
¿Qué derechos están comprendidos en la noción de “derechos reproductivos”?
En la noción de “derechos reproductivos”, en general, se incluyen muchos derechos. La expresión “derechos reproductivos” funciona como un paraguas. En realidad, dentro de esa noción podemos incluir: el derecho a la privacidad –uno de los más importantes-, a la salud, a la integridad física y corporal, a la planificación familiar, a no ser discriminado. En particular, yo englobaría todos esos derechos dentro del “principio de autonomía personal”. La idea central es que las personas tenemos el derecho a decidir acerca del rumbo que queremos darle a nuestra vida, en la medida en que ello no afecte de un modo relevante a terceros. En el caso argentino, el fundamento de esta idea sería la interpretación liberal del artículo 19 de la Constitución Nacional y, además, algunos de los compromisos internacionales que Argentina tiene frente a la comunidad mundial.
¿Cuáles son los principales avances legislativos en el campo de los derechos reproductivos?
En particular, creo que como es un tema muy debatido, los cambios que ha habido se han dado, más bien, en el marco de los tribunales antes que en el foro legislativo. A nivel legislativo, en el caso argentino, el avance está dado, más allá del contenido específico de la normativa que pueda surgir de las diferentes legislaturas, por el hecho de que estos temas se discutan. Las normas sobre fertilización de la provincia de Buenos Aires, probablemente, son un ejemplo de este tipo de discusiones. Asimismo, a nivel internacional, también los avances se dan más bien en el campo de la jurisprudencia o, por ejemplo, en comités como el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Aunque, en algunas jurisdicciones extranjeras, hay legislación sobre estos temas. Un avance en este sentido es la legislación sobre los derechos de la mujer durante el embarazo. En Latinoamérica, en la ciudad de México, por ejemplo, se ha establecido la posibilidad de la interrupción voluntaria del embarazo durante las primeras doce semanas. De todos modos, si esto es un avance o no, depende de la posición que cada persona tenga sobre el tema.
En la actualidad, existen proyectos en el Congreso para incorporar tratamientos de fertilización asistida, incluyendo la técnica que requiere la crioconservación de embriones, en el Programa Médico Obligatorio. ¿Qué opinión tiene?
En principio, me parece una muy buena idea, al menos, suena muy bien. Es interesante que se esté discutiendo esto en el Congreso. Entiendo que el debate se ha concentrado en la discusión de si este tipo de tratamientos deben o no enmarcarse dentro del Programa Médico Obligatorio, es decir, si los operadores del sistema de salud tienen la obligación de proveer este servicio médico. Ahora bien, esa cuestión ha dejado fuera del debate otros temas que hacen a la regulación de la fertilización asistida y que creo que deberíamos discutir profundamente. Es una buena idea que la fertilización asistida sea parte del PMO, pero los detalles de los costos que implica para el sistema de salud no los conozco, por lo tanto, no puedo opinar en profundidad. Una vez que uno introduce este tipo de servicios médicos los costos para el sistema de salud aumentan y uno podría decir tiene que ser así, al menos yo tengo esa intuición, pues es necesario que las mujeres puedan acceder a este tipo de asistencia médica. De todos modos, me parece que hay que discutirlo.
¿Cuál es el principal vacío normativo en derechos reproductivos?
En realidad, primero, sería necesario aclarar la legislación existente. La legislación que existe hoy da lugar a interpretaciones diversas y esto genera mucha confusión especialmente en los operadores médicos y sanitarios. Éstos, ante la duda de cómo interpretar muchas veces acaban por no actuar en supuestos en los que la ley, en realidad, podría requerir su intervención. Una discusión muy importante es la relativa a la objeción de conciencia de los médicos. Los operadores médicos no tienen muy en claro cuál es el alcance de la poca regulación que hay sobre este tema en Argentina. Una manera de regular esta cuestión es mediante protocolos médicos. Es decir, que sea el Poder Ejecutivo quien determine, a través de regulaciones sanitarias, el modo en que los operadores médicos deben trabajar. Es muy importante que, como los derechos reproductivos están relacionados esencialmente con el derecho a la salud y con el ejercicio de la medicina, estos operadores tengan bien en claro cuáles son sus derechos y cuáles son sus obligaciones.
Recientemente, la Cámara Nacional Civil autorizó a una mujer a que se le implanten embriones que contenían material genético de su ex marido. ¿Cómo ve esta resolución judicial?
En ese fallo judicial el Tribunal argumenta que el hecho de que existan embriones congelados parece implicar, necesariamente, que debe haber inseminación artificial en favor de la mujer. El razonamiento del Tribunal no me resulta del todo claro. La argumentación del Tribunal está basada en el derecho a la vida del embrión. Sin embargo, mi intuición es que, cuando el proceso reproductivo está fuera del cuerpo de la mujer, es decir, cuando todavía no ha habido inseminación, está en juego también el derecho del varón a no querer ser padre. El fundamento de esto es el derecho a la planificación familiar, es decir, a no querer ser padre. Lo que subyace en ese argumento es la idea de que las personas tenemos derecho a perseguir el plan de vida que prefiramos, en la medida en que esto no implique un daño a terceros. Parecería que de acuerdo con la legislación argentina y del modo en que la entendemos los profesores de Derecho Privado, ese derecho es un derecho personalísimo. Por ende, es un derecho al que en principio yo no podría renunciar por adelantado aún cuando como en este caso haya habido un acuerdo entre las partes y el centro que provee este servicio de fertilización asistida, que regulaba qué ocurría en caso de que la pareja se separara. Entonces mi intuición es que cuando el proceso de reproducción está fuera del cuerpo de la mujer el varón tiene todavía un derecho a decir yo no quiero que esto avance.
¿Qué ocurre entonces con el derecho de la mujer a tener hijos?
En este caso mi intuición sería que hay que hacer un balance, y me parece que es más fuerte el derecho a la autonomía del varón. Por otra parte, la mujer puede tener hijos de otra forma. Esta línea de argumentación que estoy proponiendo no es original, sino que es la que siguió el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en un caso en el que sostuvo que el derecho que pesa más es el derecho a la paternidad voluntaria. Por lo tanto, si bien tiene un costo grande para la mujer hay que tomar una decisión en ese sentido.
¿Cuáles serían los principales avances jurisprudenciales en materia de derechos reproductivos a nivel internacional?
Muchos tribunales, internacionales y locales, han discutido estos temas. En Estados Unidos, por ejemplo, estos problemas son muy debatidos. En particular, como Estados Unidos es un país muy federal, el tema de la fertilización asistida se regula a nivel local y por ende hay mucha jurisprudencia encontrada. En muchos lugares del mundo, la lógica que parece funcionar en torno a estas cuestiones es la lógica de la propiedad. Si tuviéramos que ponerlo en términos de la legislación argentina parecería ser que los embriones no tienen el estatus de personas sino que son cosas. Por lo tanto, el hecho de que sean cosas implicaría que, en principio, son los copropietarios, que en este caso serían el varón y la mujer, los que deciden qué quieren hacer con esa cosa que les pertenece. Un caso similar al de Argentina se dio en Israel. La Corte de ese país sostuvo que la mujer sí tiene derecho a seguir adelante con el tratamiento de fertilización a pesar de la disidencia del varón. El argumento fue que el valor de la maternidad y la paternidad en nuestra sociedad es tan importante que impedir que una mujer que quiere convertirse en madre sea madre, es algo así como “quitarle el alma”. Es impedirle un plan de vida que es muy importante en nuestra sociedad; no es un plan de vida cualquiera, sino que es un plan de vida al que nuestra sociedad le asigna un valor especial.
Las posibilidades de acceder a la paternidad y a la maternidad mediante la inseminación o la maternidad subrogada dan lugar a muchos debates. ¿Cuáles son las principales cuestiones a tener en cuenta sobre estas opciones?
En Estados Unidos, en Harvard, un profesor hace una distinción interesante que ayuda a entender estos problemas. Él señala que en el caso de mujeres hay tres tipos de maternidad: biológica –el óvulo-, gestacional –quien lleva adelante el embarazo- y, finalmente, la maternidad jurídica. En el caso de los varones no está presente la gestacional, pero sí está presente la paternidad biológica y la jurídica. Entonces, alguien puede ser el padre biológico de una persona y que esto no implique necesariamente que el derecho lo reconozca como padre. De hecho, esto ocurre, porque la adopción es una forma de poner en práctica esta idea. Ahora, si uno entiende el problema de esta forma, se abren muchas preguntas adicionales. Un asunto es definir si la regulación es contractual o no es contractual. Si una pareja decide llevar adelante un tratamiento de fertilización asistida y celebran un contrato en el que se comprometen a no arrepentirse, en la legislación argentina sería dudosa la validez de ese contrato. Es que si se trata de una obligación de hacer no se puede utilizar la coerción para hacer cumplir al deudor. Sin embargo, aquí lo que el varón tendría que hacer ya está hecho. Por lo tanto, no se utilizaría la coerción para hacerle cumplir el contrato. De todas formas, aún cuando el varón ya hizo lo que tenía que hacer para cumplir el contrato, habría que ver si se trata o no de un derecho personalísimo. Es un tema muy complejo.
¿Qué ocurre con el derecho a la identidad en este tipo de procedimientos, como la donación de material genético y la maternidad subrogada?
Es un tema muy delicado. Una alternativa sería que se regule la cuestión garantizando la confidencialidad del donante, en principio, pero permitiendo que, a través de un proceso judicial muy riguroso, –que proteja a las partes-, la persona que nace mediante algún procedimiento de este tipo, tenga derecho a conocer quién es su padre o madre, o quién llevó adelante el embarazo.
Recientemente, Luz Mejía, integrante de la CIDH, señaló que el aborto legal no es contrario a la Convención Americana de los Derechos del Hombre, pues el artículo 4 dice que el derecho a la vida "estará protegido por la ley y, en general, a partir de la concepción". ¿Cuál es su interpretación, máxime si quienes están en contra del aborto también fundan su posición en la misma norma?
Mi interpretación sobre el tema es acorde a la que tuvo la Comisión Americana de Derechos Humanos. En 1981, en un caso que es conocido con el nombre “Baby Boy”, la Comisión sostuvo que la expresión “en general” se utilizó en la Convención para que los países que ya tenían una regulación sobre aborto no aparecieran como violando la Convención. En otras palabras, lo que parece decir la Comisión Interamericana es que es una decisión de cada Estado el prohibir o permitir la interrupción voluntaria del embarazo. Esto es así porque cuando se sancionó la Convención había Estados, como el caso de Argentina y Uruguay, que ya tenían legislación en el Código Penal que permitía la interrupción del embarazo. Este artículo tan vago deja abierta la puerta para que los Estados tengan la regulación sobre aborto que decidan tener. No obliga a los Estados a prohibir el aborto en todas las circunstancias y tampoco a permitirlo en todas las circunstancias. Por lo tanto, los Estados que permiten el aborto, en algunas circunstancias, no violan el artículo 4 de la Convención y tampoco los Estados que lo prohíben. En ambos casos, hay una discusión acerca de si no se violan otros artículos.
¿Cuáles son las principales demandas sociales hacia el Estado?
En el caso argentino creo que la discusión que está teniendo lugar en el Congreso es muy saludable. Espero que sea un intercambio de ideas razonable. De todos modos, lo más importante es que quede claro cuáles son los derechos y obligaciones de los operadores médicos y sanitarios, para que no haya confusiones. Porque, en definitiva, los que ponen en práctica las regulaciones que puedan surgir de los Poderes Legislativo y Ejecutivo son los operadores del sistema. En la Ciudad de Buenos Aires hay un avance importante en este sentido, por ejemplo, en relación a las obligaciones del sistema sanitario respecto de los derechos de los adolescentes a recibir consejería en materia de derechos reproductivos. Ahora bien, la discusión que hay en el Congreso, acerca del aborto, tiene que ir de la mano de otras discusiones, por ejemplo, acerca de la objeción de conciencia y la confidencialidad médica, que son temas muy importantes. Los Tribunales reconocen, en algunos casos, que una mujer cuya salud está en riesgo tiene derecho a un aborto legal. En realidad, me parece que no es necesario que un Tribunal tenga que autorizar la realización del aborto porque es la ley misma la que ya lo autoriza. Sin embargo, esto no es claro para los operadores médicos. Entonces, un problema que puede surgir es que un operador médico se pregunte si tiene derecho a la objeción de conciencia o no, es decir, si tiene derecho a objetar la realización de un aborto más allá de lo que diga la ley. Esto no está claro. Por lo tanto, es muy importante que se aclare cuáles son los derechos y obligaciones de estos operadores.
¿Qué papel cumple la interdisciplina en derechos reproductivos? ¿Cree que los jueces están preparados para dictar sentencias sobre estos temas?
Pues bien, más allá de que los jueces estén preparados o no, tienen que resolver estos problemas, porque son casos que llegan a los tribunales. Por ejemplo, si se trata de un problema civil, el Código Civil determina que los jueces no pueden decir yo no voy a decidir en esta causa. No tienen escapatoria, en este sentido, tienen que decidir. Por eso creo que es muy importante la regulación a través de protocolos o de legislación acerca de cómo deben actuar los operadores sanitarios o del rol del Ministerio de Salud y de las dependencias administrativas que se ocupan de problemas de salud. Esto permitiría minimizar el papel de los tribunales en problemas de este tipo. Por regla, los tribunales tienen que decidir cuestiones jurídicas y no cuestiones médicas. Por lo tanto, es probable que, así como los médicos no están preparados para resolver problemas jurídicos, los abogados, los jueces no están preparados para resolver problemas médicos. Pero cuando hay un vacío legal el juez tiene que decidir. La verdad es que en muchos casos los jueces deciden de un modo u otro porque no hay normas que regulen estas situaciones, entonces, esto está abierto y deja lugar a la interpretación. La incertidumbre para los jueces es un problema, pero no tienen más remedio que decidir. Lo que deberían hacer es tener deferencia hacia las normativas y dependencias administrativas encargadas de resolver estos problemas. En general, yo diría que idealmente los tribunales no deberían decidir cuestiones médicas.