La Cámara en lo Contencioso Administrativo ogligó al Estado Nacional a preservar la información relativa a una donante de óvulos para que la hija de una pareja, concebida mediante fertilización asistida, pueda conocer su identidad al ser mayor de edad.
Los padres de dos menores de edad promovieron un amparo contra el Poder ejecutivo Nacional para que este, a través del Ministerio de Salud o el organismo que se considerara competente, disponga la creación de un registro “con toda la información que poseen los centros de fertilidad y bancos de gametas legalmente habilitados en el país sobre la identidad de los donantes de gametas”.
La medida tuvo como fin que las hijas de los demandantes “y todas las personas nacidas en virtud de las técnicas de fertilización asistida con material heterólogo puedan, al cumplir la mayoría de edad, ejercer su derecho a conocer su identidad biológica, accediendo a esa información con la correspondiente autorización judicial”. La acción dio origen a los autos “C., E. M. Y Otros c/ EN-M. Salud s/Amparo Ley 16.986”.
En el caso, los padres conocían la identidad de la donante de uno de los óvulos, pero no de la otra. Ellos explicaron que, como en nuestro país no se reglamentó la donación de material genético, los centros de fertilidad y los bancos de gametas no tienen la obligación de conservar la información relativa a los donantes de las gametas, por lo que existía el riesgo de que esa información se pierda de manera definitiva.
El amparo fue rechazado en Primera Instancia bajo el argumento no existía “siquiera un texto legal cuyo apego a la constitución nacional pueda ponerse en duda”. Por lo que la acción intentada intentada carecía “de la madurez necesaria para configurar un caso o controversia judicial y se asemeja a una opinión consultiva o una declaración genérica”.
La causa llegó a conocimiento de la Sala V de la Cámara en lo Contencioso Administrativo, donde los jueces Guillermo F. Treacy y Jorge F. Alemany, con la disidencia de Pablo Gallegos Fedriani, resolvieron hacer lugar parcialmente al amparo e imponer al Estado Nacional que arbitre los medios para preservar “de manera efectiva la información relativa a la donante de los óvulos utilizados para llevar a cabo el procedimiento de fertilización”.
Los magistrados consideraron que en el caso había que distinguir dos aspectos, el primero que “se refiere al derecho a la conservación de la información obtenida por el centro médico que intervino en el procedimiento de fertilización asistida acerca de la identidad de la donante de los óvulos”, y el segundo que tiene relación con el derecho de una de las hijas “a tener acceso a esa información, y a las condiciones y modalidades bajo las cuales eventualmente podrá hacerlo en el futuro”.
En relación al primero, los camaristas recordaron que la Convención de Derechos del Niño pone en cabeza del Estado la obligación de garantizar el derecho a la identidad de los menores, de modo que, a fin de hacer operativa la misma, correspondía imponer al Estado a que arbitre los medios necesarios, “mediante el dictado de actos administrativos de alcance particular o general, para asegurar que el centro médico y/o el banco de gametas involucrado en el caso preserve la información relativa a la identidad del donante, y la mantenga de forma reservada y sin dar acceso a ella”.
Lo relativo al segundo pedido, en cambio, mereció de la mayoría un tratamiento diferente. Mientras Gallegos Fedriani postuló por la creación del registro solicitado, los otros jueces estimaron que lo relativo a la creación de un registro formal de carácter general y la determinación de las condiciones y modalidades en las que concretamente la menor interesada podrá tener acceso a ella, constituía “un asunto que es de resorte primario del legislador; y depende de la política legislativa que concretamente el Congreso Nacional adopte sobre la materia”.