Discusión que surgiera prácticamente en los albores de la fotografía, cuando era considerada una simple técnica, que no poseía elementos creativos ni reflejaba más que una habilidad relacionada con el aparato que se utilizaba.
Ese tratamiento singular era asimismo adoptado por aquellos encargados de la conducción de museos y curadores artísticos argentinos quienes relegaban consciente o inconscientemente la participación de la fotografía dentro de los espacios culturales nacionales.
En tanto el derecho está llamado a regular conductas valiosas o disvaliosas para la sociedad en su conjunto, no se encuentra al margen de esta disyuntiva, sino que pareciera responder de manera afirmativa a dicha pregunta. Seguramente, esta es una de las causas por las que el plazo de protección de las obras fotográficas sea sustancialmente menor que el término de amparo del resto de las obras artísticas.
Sobre el particular, nuestra ley de propiedad intelectual que rige la materia, la ley 11.723, en su artículo 34, establece que la obra fotográfica está protegida por un plazo de 20 años desde la fecha de su publicación, en tanto que, las otras producciones nacidas del ingenio del hombre, como por ejemplo, un libro, una escultura, una composición musical o un programa de computación reciben protección legal durante toda la vida de su autor e, incluso, 70 años después de su muerte (artículo 5º).
Otros marcos y acuerdos tampoco están ajenos a la consideración de la fotografía como arte menor. En efecto, hay tratados internacionales que diferencian la tarea del fotógrafo respecto del resto de los creadores.
Mas debe destacarse que ese distinto tratamiento tiene ya prácticamente 100 años de evolución, y que el contexto social, cultural y político ha variado sustancialmente desde aquellas primeras épocas.
No obstante ese régimen particular, la tutela judicial de la fotografía como creación artística puede advertirse en un fallo dictado hace más de medio siglo por una corte federal norteamericana (Pagano v. Beseler Co., 234 Fed. 963, 964 --2 Cir. 1.916--) que decidiera que la fotografía de una escena callejera mostrando la Biblioteca Pública en la 5ª. Avenida de Nueva York era una obra comprendida y amparada por la ley de propiedad intelectual "Porque indudablemente requiere originalidad determinar cuando tomar la fotografía, de modo tal de obtener la ubicación más conveniente tanto de los objetos animados como de los inanimados, con las adecuadas características de luz, sombra, posición, etc. ..."
En esta era tecnológica que vivimos, en la que máquina y tecnología se combinan con el arte y el aporte personal del artista para conformar nuevas manifestaciones creativas, otro escenario ha venido a sustituir totalmente los viejos paradigmas. Así, la participación de estos elementos no transforma en "menor" una manifestación artística (como la fotografía) ni habilitan un tratamiento legal diferenciado.
En ese orden de ideas, resulta pertinente citar a Robert A. Gorman (Copyright Protection for the Collection and Representation of Facts", 76 Harvard Law Review pags. 1569 y sgtes. "... otra razón para conferir protección legal a la simple fotografía es el dicho familiar que dice que un cuadro vale mil palabras. Si ella puede ser tan informativa como una larguísima descripción escrita de la misma escena, una fotografía anticipa nuestro conocimiento de las artes y de las ciencias y aumenta nuestra comprensión de los hechos históricos y de los sucesos naturales, de igual manera que lo hace su descripción por escrito. Si esta última puede gozar de la protección autoral en cumplimiento del propósito constitucional, porque no también las fotografías ...?
Por tal motivo, en el año 1.996, en Ginebra (Suiza), numerosos países miembros del Convenio de Berna, congregados por la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual), decidieron derogar la ancestral diferencia entre fotografía y otras manifestaciones artísticas y equiparar el plazo de protección de la obra fotográfica al del resto de las creaciones autorales, mediante la elaboración de un tratado denominado Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT: World Copyright Treated) también llamado "Nuevo Tratado de la OMPI" o "Tratado Internet".
La Argentina estuvo presente en esa oportunidad pero recién tres años después, a través de la ley 25.140, publicada el 24 de septiembre de 1.999 en el Boletín Oficial, el Congreso Nacional ratificó la decisión expuesta en el nombrado tratado.
Al firmar y revalidar el Nuevo Convenio de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT), la Argentina adquiere dos compromisos:
1º. Adecuar su legislación interna a los acuerdos internacionales (como modo de lograr una armonía en su cuerpo legislativo vigente para los autores nacionales).
2º. Brindar a los fotógrafos extranjeros y a sus obras una protección idéntica al resto de las creaciones artísticas (art. 9º).
De este modo,
- se evitarían desigualdades entre los autores nacionales de las distintas manifestaciones artísticas, por cuanto el plazo de protección temporal de una producción, pictórica por ejemplo, no sería mayor al de una obra fotográfica,
- se igualarían los derechos de un autor extranjero con los de un creador nacional. Verbigracia: un fotógrafo de Panamá no tendría más ni menos derechos que un fotógrafo nacido en la ciudad de Santa Fe (Argentina).
Quedaría así resguardada en nuestro país la igualdad de las personas ante la ley, tutelada por
1. el art. 16º de nuestra Constitución Nacional, y por
2. el art. 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que establece que
Como puede verse, si bien el "Tratado Internet" defiende los derechos del fotógrafo en general, hace hincapié en la defensa del autor extranjero en particular. Por esta razón, los fotógrafos nacionales deben, a través de las asociaciones que los representan, instrumentar los medios para obtener la efectiva vigencia de sus derechos y, concretamente, lograr una modificación de la ley 11.723. Dicha reforma consistiría en suprimir, simple y solamente, un párrafo de su art. 34º, tantas veces corregido en función de otros intereses (con lo cual se han postergado los legítimos derechos de los autores fotográficos).
Art. 34 Ley 11.723
“Para las obras fotográficas la duración del derecho de propiedad es de 20 años a partir de la fecha de la primera publicación”...
Para que el Tratado de la OMPI (WCT) tenga plena actualidad debe ser ratificado por, al menos, 30 países, situación que a la fecha no ha sucedido.
Por ello, la medida de cambio aquí propuesta debe ser realizada antes de que el instrumento internacional adquiera operatividad. Si éste se torna vigente antes de la modificación de la ley 11.723, acentuará la desigualdad (ya existente) entre los autores nacionales y los extranjeros por cuanto el tratado citado beneficia únicamente a los autores extranjeros y sólo obliga al Estado nacional a armonizar la legislación argentina. De manera que la vigencia del citado tratado, por si sólo, no mejorará la situación de los fotógrafos nacionales.
Asimismo, no se puede ignorar que los fotógrafos nacionales tienen varios problemas que resolver, entre las cuales se encuentran:
- La lucha, encabezada por distintas agrupaciones de fotógrafos para lograr que figure el nombre del autor junto con su obra fotográfica, es decir, para la colocación de los llamados "créditos" en las publicaciones. Derecho vigente sin perjuicio del derecho patrimonial al que hacemos referencia por el citado art. 34.
- La demanda del sector sobre el caso de nuevas utilizaciones de sus obras, por la cual el fotógrafo está facultado para exigir una nueva autorización previa y un pago suplementario.
Estas y otras cuestiones podrían ser tratadas con mejores perspectivas de solución dentro del marco de la modificación propuesta.
Finalmente, cabe destacar que el cambio planteado, al defender los derechos del fotógrafo nacional, se constituiría en una auténtica forma de resguardar la cultura argentina y universal.