Algunos han sostenido que la cuestión es de carácter contractual privado y que los derechos ya han sido cedidos a una empresa de medios por parte de la AFA, titular en principio de esos derechos, por lo que de volverse al inicio, se vulnerarían principios constitucionales diversos.
El mejor trabajo para explicar el asunto ha sido el del Dr. Alberto Piotti en “Ambito Financiero” del 20-4-2000, con un ilustrado comentario, donde llega a la conclusión que no afecta el orden público el asunto que nos ocupa, explicando que: “Tal alegación ( se refiere al interés público) caerá en saco roto ni bien se reflexione acerca de sí verdaderamente puede elevarse a semejantes categorías jurídicas hechos como el que nos ocupa, consistente en que un grupo de ciudadanos que no desee o no puedan abonar una tasa diferencial por servicio específico deban soportar ver por TV gratuitamente los partidos en cuestión con diferimiento temporal de cuarenta y cinco minutos.”
Varios aspectos, entonces, son necesarios analizar para una mejor comprensión, aunque de inicio debemos convenir que para un interesado en fútbol, jamás puede ser igual ver el partido en directo que observarlo una vez que se sabe que ocurrió aunque sea 5 minutos después, de modo tal que la televisación en diferido carece de todo contenido útil para esta discusión.
1.En esa inteligencia, una primera cuestión a dilucidar es establecer que se considera “interés público”. Al respecto señala Escola en su libro “El interés público”que éste no está ligado a valores académicos, sino al bienestar general enunciado en el Preámbulo Constitucional, y añade: “así entendido, no es sólo la suma de una mayoría de intereses individuales coincidentes, sino también el emergente del resultado de una vida en comunidad”.
Desliga entonces el autor que el Estado se presenta como una forma de atender una realidad práctica en un territorio con características definidas, con tradiciones, etc. etc y con hombres con cierta configuración psico-somática, con un poder conformado de una manera determinada, elementos todos ellos, que se hallan concertados para alcanzar las metas que esos mismos hombres, individualmente y en su conjunto, desean obtener, por considerarlas valiosas.
De tal modo, el orden público resultará de tales intereses en tanto no afecten valores constitucionales. Por ejemplo, el interés público hoy en nuestro país -entre muchos otros-está delineado a satisfacer necesidades laborales, reactivación de la economía, mayor seguridad, etc, etc.
2. Sí también, hay una incipiente preocupación-interés público- por el dominio de empresas ligadas, que pueden provocar variantes de información o económicas a su antojo, lo que poco a poco puede ir desplazando el poder republicano de las autoridades elegidas por voto ciudadano hacia poderosos ejecutivos de empresas mas caracterizados por su sagacidad y frialdad en los negocios que por su interés en el bienestar general. A su vez este poderío económico, como ocurre hoy con los carteles de la droga, o los emporios dominantes de la información, transmiten e imponen la corrupción a los representantes del pueblo que pasan a ser títeres de aquellos.
Ya Woodrow Wilson, señaló en EEUU la necesidad de nacimiento de una nueva libertad, que exigía la intervención del Estado para impedir que los grandes trusts destruyeran de hecho la libertad de comercio e industria y que las malas condiciones económicas permitieran vulnerar la libertad de los hombres (Escola, ob.cit.). Y nuestra reforma Constitucional de 1994, expresamente creó el art. 43: “Contra todo acto u omisión de particulares que restrinjan en lo relativo a los derechos que protegen la competencia así como los derechos de incidencia colectiva general.”
Las citas no son ociosas, porque justamente confluyen respecto de lo que estamos tratando. En efecto, y con todo respeto por Borges y por Sebreli y a pesar de los desaguisados de sus dirigentes y aprovechamiento de los políticos, el fútbol es una sana pasión de la mayoría de los argentinos- y no sólo de un grupo-, de modo tal que el interés público sobre el fútbol, es de idéntica categoría jurídica a atender por el Estado como la seguridad. Ello sin perjuicio claro ésta, que la seguridad tiene prevalencia valorativa inmediata para afianzar el progreso comunitario. Vale decir que si bien no son comparables como valores a ser provistos por el Estado, no quita que ambos son aceptados por los argentinos como de interés público.
Es mas, todos saben que los Clubes de fútbol, congregados en la AFA, gozan de privilegios fiscales como asociaciones sin fines de lucro entre otras cosas, cuando el manejo económico es varias veces superior a cualquier mediana empresa comercial, justamente basados en el interés de incidencia social que tiene este deporte. De allí que siguiendo la máxima jurídica de que nadie puede validamente ir contra sus propios actos, parece irrazonable hacer valer el interés público para aliviar cargas tributarias, pero no cuando se pretende ganar dinero con la venta de derechos sobre los partidos de fútbol del seleccionado argentino.
3.Nuestra Corte Nacional( 246:345, 253:133, etc.) ha dicho siempre que: “Los derechos que la Constitución consagra están sujetos a limitaciones tendientes a hacerlos compatibles con los de la comunidad.” “Y el Estado, comprobada una conducta socialmente dañosa que amenaza o vulnera valores jurídicos de contenido público, puede para el logro de sus fines, prohibir ciertos modos de ejercicio de los derechos que la Constitución prevé”.
La Corte Federal de EEUU, ( 300 US 379)- base de aquella jurisprudencia- dijo: “La potestad estatal de restringir la libertad de contratación, reconocida en la Constitución tiene numerosas manifestaciones y es innegable su extensión por razones de interés público”.Vale decir que en nuestro país como en los EEUU- tal lo ocurrido en estos días con el monopolio de la informática- la libertad de contratar en forma privada tiene el límite de la Constitución.
Concluyendo, podemos desligar que el Estado está facultado a intervenir cuando hay derechos de incidencia social amenazados, y de ninguna manera quien posea tales derechos tiene -valga la redundancia- “derechos adquiridos”, por cuanto tales convenios se basan en cuestiones que vulneran las normas constitucionales y por lo tanto pasibles de nulidad absoluta y que por lo demás, difícilmente, empresas de origen extranjero y de la envergadura de las que se trata, puedan demostrar que ignoran tales principios. Nadie posee derechos adquiridos si se adquieren sin derecho.
Por ello el Estado no deberá indemnizar si coarta estos negocios inconstitucionales, pues no es lógico cargarle desprolijidades ajenas (Corte Supr.“Ekmedjian H.”31-7-68). En todo caso quienes lo prohijaron limitando el acceso al mercado, deberán responder por los daños si correspondiere y si las empresas que adquirieron tales derechos no conocían de aquellos principios constitucionales que estaban vulnerando con su accionar en la contratación.