Introducción
1.Omisión
2. Mandato y Prohibición
3.Omisión impropia y posición de garante
4. Conclusiones
Introducción
El delito de omisión presenta una compleja problemática dentro del estudio y análisis de la dogmática moderna, por lo que entendemos que un tratamiento simplificado contribuirá al esclarecimiento de un tema que no ha sido abordado con la profundidad y análisis que merece, excepción hecha de los grandes maestros del derecho penal. Asimismo pretendemos dejar aclarado que solo intentamos con estas líneas poner de manifiesto los aspectos esenciales que presenta el delito omisivo, con la máxima sencillez y sin pretensiones filosóficas.
Creemos humildemente que en ciertas ocasiones los grandes juristas han llevado a las ciencias penales a un grado tan alto de abstracción que se han distanciado de la realidad social. Así el propio Roxin en Política Criminal y sistema de derecho penal (Editorial Bosch, Barcelona, 1972), advierte sobre el grave error de una dogmática con equivocado planteo, diciendo “ no debemos permitir que las abstracciones nos alejen de la realidad social”. Si nos conformamos con este derecho penal corremos el peligro de quedarnos dentro de un marco exclusivamente teórico. Es de destacar que la doctrina no a hecho progresos significativos en lo que hace a las características y fundamentos esenciales de este ilícito que, comparado con otros institutos del derecho penal, no ha llegado al grado de análisis reflexión e investigación que merece.
1. OMISIÓN
Fueron varios los tratadistas que se ocuparon del delito de omisión, llegando a conclusiones de las más diversas. Hace mas de cien años RADBRUCH negaba la existencia de un concepto general de acción comprensivo también de la omisión, (el hacer puede causar algo, pero no lo puede el no hacer). Asimismo niega el autor la necesidad de una voluntad de omitir.
FEUERBACH, en el siglo pasado, entendía configurado el injusto cuando una persona podía, esto es, tenia derecho a exigir de otro la exteriorización de una conducta o exigir de otro un hacer determinado para impedir la realización de un resultado que lesionara un bien jurídicamente protegido. Esta, llamémosle acción debida, provendría, según el autor, de dos fuentes: LA LEY Y EL CONTRATO. El concepto de acción esperada será luego utilizado por MEZGER, COMO UN ELEMENTO FUNDAMENTAL en la explicación de la omisión típica. El mismo tratadista utilizará el argumento a su juicio decisivo, de que EL NUCLEO CENTRAL DE LA OMISION ESTA EN EL DEBER DE IMPEDIR UN RESULTADO. MAURACH, plantea el problema de compresión surgido en la dogmática jurídico penal alemana, respecto de este injusto: Así resalta dos cuestiones fundamentales: la deficiente diferenciación entre la causalidad de la acción omitida para la producción del resultado y él deber de actuar especifico impuesto por la norma de mandato, luego la función indiciaria del ilícito ha sido extendido demasiado, especialmente en los delitos de omisión.
Arminn Kaufmann , sin duda un de los tratadistas que con mayor grado de reflexión incursionó en el terreno de la omisión, se pronunció sobre la necesidad de considerar un concepto general de conducta que puede presentarse como activa o pasiva y que resulta íntimamente emparentado con la noción de prohibición o mandato. Considera asimismo que no existe diferencia en la noción de mandato de actuar, ya que se aplica tanto a la omisión propia como impropia. El planteo está en que ambos se dirigen a evitar un resultado lesivo garantizando la indemnidad del bien jurídico. Vemos, en suma, que tomando el pensamiento de autores de la talla de los antes indicados no arribamos a demasiadas coincidencias. Por el contrario, se distancian en cuanto a los criterios que hacen al fundamento y esencia de la omisión. Tal premisa se observa muy marcadamente en una cuestión central sobre la cual se desarrolla mas tarde toda la teoría: Esto es, hay un concepto general de acción que abarca la omisión o, por el contrario, la idea de acción propia del delito comisivo no nos es de utilidad al analizarla en el terreno omisivo.
2. MANDATO Y PROHIBICIÓN
En apretada síntesis, trataremos en lo que sigue sobre un aspecto de la norma que obliga o prohíbe algo determinado. Así observamos, dentro del orden jurídico, normas de mandato cuya desobediencia será considerada una omisión. recayendo sobre el omitente la consecuencia prevista por el orden jurídico. Si tal desobediencia ha sido sancionada penalmente, origina lo que denominamos delitos de omisión. Estas normas de mandato se encuentran presentes, prácticamente en todas las legislaciones y mantienen una estrecha relación con el sistema político social existente en cada una de ellas. En este sentido afirma R.MAURACH que en un régimen liberal individualista las normas imperativas son escasas. Sin embargo, ellas se incrementan en un Estado social.(DERECHO PENAL PARTE GENERAL).
El código penal argentino contiene una figura de omisión penalmente típica en los artículos 106 y 108, especialmente en la parte que sanciona a QUIEN ENCONTRANDO UNA PERSONA HERIDA O INVALIDA AMENAZADA DE UN PELIGRO CUALQUIERA OMITE PRESTARLE EL AUXILIO NECESARIO CUANDO PUDIERE HACERLO SIN RIESGO PERSONAL O NO DIERE AVISO A LA AUTORIDAD.
Creemos no equivocarnos al afirmar que el mandato contenido en la norma está impuesto fundamentalmente por razones de solidaridad y colaboración entre los miembros de la sociedad, lo que confirma por sobre todo el desapego de la norma por la antigua concepción liberal individualista y la posibilidad de construir un concepto solidario y de colaboración entre los seres humanos, de manera tal de que cada persona contribuya en el desarrollo y bienestar de sus semejantes.
En síntesis, en los delitos de omisión pura o propia se sanciona la infracción a normas jurídicas de mandato. La doctrina es coincidente en señalar algunos aspectos básicos:
A) El tipo se agota en la desobediencia a la norma de mandato, por lo cual resulta indiferente a efecto de su caracterización, la producción de un resultado al menos en la gran mayoría de los casos.
B) Los delitos de omisión propia son de pura inactividad, no necesitan producir una alteración o efecto en el mundo exterior, excepción hecha de casos muy puntuales, verbigracia art. 252 del Código Penal, ”Abandonar el destino del servicio público “. Reiteramos que de no ser por estos casos aislados, el injusto se agota en la no-ejecución de un obrar determinado.
Cuestión sustancialmente diferente plantea la omisión impropia, al admitir expresamente que en la omisión simple subyace una norma de mandato que es la que resulta transgredida, a contrario, en los delitos de omisión impropia la norma de prohibición alcanza toda su fuerza vinculante, en función de que quien esta obligado a evitar un resultado desvalioso para el derecho penal es asimismo garante de que este no se produzca, resultado que por otra parte se imputa a determinado sujeto en función de que se abstuvo de actuar, de realizar una acción que estaba obligado a hacer por la estrecha relación que lo une al bien jurídico.
Pensamos que la causalidad entre la acción típica del omitente y el resultado debe ser valorativamente considerado, conforme la teoría de la imputación objetiva (gran parte de la doctrina es conteste en este mismo sentido).
Retomando las consideraciones que nos ocupan en este párrafo y que hacemos nuestras, la opinión mayoritaria nos enseña que en los delitos de omisión impropia se viola la misma norma prohibitiva que en el hacer activo.
3. OMISIÓN IMPROPIA: POSICIÓN DE GARANTE
Ha llegado la hora de analizar lo que la doctrina ha denominado “posición de garante en los delitos de omisión impropia”. A esta tarea nos abocamos, señalando que de quien reune determinados requisitos puede formularse la imputación.
Esto nos lleva inmediatamente a un circulo determinado de autores, (delitos especiales propios), esto es, personas que tienen que (ya sea por ley; por contrato; por el obrar precedente; o por el deber de vigilancia de fuentes de peligro) evitar un resultado lesivo para el bien jurídico protegido por la norma. En otras palabras, tienen el deber de evitacion por la esfera de relación que los vincula a una protección especial dentro de la esfera de su rol. De aquí que lo prohibido fuere no realizar la conducta que le es posible hacer a fin de no incursionar en una conducta típica. El profesor SILVA SANCHEZ reafirma este pensamiento al manifestar que “fijada la posición de garante habrá que determinar si el sujeto defraudó expectativas que nacen de su rol, es decir si creó un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en la producción de un resultado” El ejemplo que podemos leer en todos los manuales, es aquel en que la madre ocupa respecto de su hijo la posición de garante por el que tiene el deber de protegerlo de cualquier lesión o peligro. Lo que nos interesa es determinar si cumplió con el rol, que en este caso particular tiene como fuente la ley. Señala el autor antes citado que, en función del nuevo auge de la renormativizacion de la teoría del delito, el tipo penal se esta construyendo sobre los fundamentos del delito de omisión. Es decir que la posición de garante pasa ahora a ser un elemento del delito de acción y del delito imprudente.
Actualmente, hay consenso en la teoría de la imputación objetiva, en el sentido de que una conducta solo puede serle atribuida a un sujeto cuando este a creado un riesgo jurídicamente desaprobado concretándose en la producción de un resultado que el derecho desvalora. Asimismo se sostiene que la imputación objetiva se carga a quien tiene el dominio del riesgo.
A esta altura, resulta necesario aclarar que para que quede configurado el delito de omisión impropia se requiere:
a) Que el resultado haya podido existir. ( se requiere de una transformación física en el mundo).
b) Que quien debió obrar de manera tal de impedirlo no lo hizo.
c) Relacionado con los presupuestos fácticos de este tipo de injusto entendemos que la obligación de actuar forma parte del tipo.
4. CONCLUSIONES
La complejidad material de este tipo de injusto llevó tanto a la dogmática penal como a la jurisprudencia, a buscar soluciones conceptuales acordes con la teoría del delito. La cuestión más compleja la constituye, sin duda alguna, los llamados delitos de omisión impropia por su falta de tipificación estricta. Un sector doctrinario ha intentado solucionar esta problemática, llevando a un nivel típico estas acciones pasivas. De ocurrir esto, los delitos impropios de omisión se convertirían en delitos propios de omisión, dando por finalizada la cuestión que a muchos preocupa, referida al cumplimiento de una legalidad estricta. Sin embargo esta técnica legislativa resultaría en principio deficiente.
Por lo antedicho nos quedamos con el criterio de KAUFMANN Y WELZEL. Así los delitos de omisión pura, están expresamente tipificados en la ley como hechos omisivos, los de omisión impropia se estructuran sobre la base de tipos de acción que no los contemplan de manera expresa, con un circulo estrecho de omitentes que, como quedo dicho, tiene una relación especial con el bien jurídico que deben proteger, tutelar o defender contra cualquier lesión o peligro.