El juez de Primera Instancia descartó esta tesis y sostuvo que para que exista responsabilidad es necesario que exista una conducta reprochable, entre las que se incluye la calidad de negligente u omisiva de las diligencias debidas según las circunstancias de tiempo, persona y lugar, puesto que no todo perdedor es un demandante que merezca castigo o esté en falta. Para poderlo condenar al pago de daños y perjuicios por medidas cautelares trabadas, se requiere una conducta negligente o imprudente, calidad que debe ser probada demostrando que el peticionante tenía plena conciencia de su falta de razón, o al menos, que debía tener tales conocimientos, puesto que de lo contrario, podría castigarse el legítimo ejercicio de un derecho.
Por ello, el sentenciante rechazó la demanda.
En Segunda Instancia intervino la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
El vocal preopinante, Dr. López Aramburu, al fundar la confirmación de la sentencia del a quo, dijo, refiriéndose a la pretensión del actor: “…En base a adherirse a una tesis puramente objetiva, en forma enfática sostiene que basta con el rechazo de la acción para que se genere la responsabilidad del peticionante de una medida cautelar, sosteniendo que pedir la acreditación de culpa o negligencia, implica exigir el cumplimiento de una prueba diabólica. Y que, de acuerdo a la teoría del riesgo, el requerirse una medida, luego dejada sin efecto, implica una petición efectuada a propio riesgo que debe asumirse, señalando que las medidas cautelares tienen carácter extorsivo e inmoral cuando asiste a un velado o inexistente derecho, terminando por quejarse de que la sentencia se enrola dogmáticamente” en la tesis subjetiva…
Ahora bien, a fin de concluir en la existencia o no de responsabilidad, existen dos criterios : uno objetivo, según el cual “las medidas precautorias se disponen bajo la responsabilidad de la parte que las solicita, la que debe cubrir en todos los casos los daños que pudiera ocasionar el pedido que se formulare sin derecho. De allí que si se llega a determinar que el solicitante carecía del derecho invocado, ello sólo basta para establecer su responsabilidad, sin necesidad de entrar a analizar si de su lado existió abuso, dolo, culpa o negligencia”…
Por otro lado quienes sustentan la teoría subjetiva, (jurisprudencia y doctrina mayoritaria) exigen la demostración del abuso o exceso en el derecho de quién la solicitó. Se fundan en el derecho de acceder a la justicia y hacer efectivos los instrumentos que el propio ordenamiento indica a fin de defender la potestad que se cree vulnerada.
Por lo que no puede afirmarse, que quien ha sido vencido en el juicio en el que se traba la medida cuestionada, y por ése sólo hecho, ha actuado de manera perversa o con una negligencia que no puede justificarse. En consonancia con ello, resulta de aplicación “el régimen general de la responsabilidad extracontractual (arts. 1067, 1109, 512 y concordantes del Cód. Civil), debiendo mediar dolo o culpa de quien obtuvo la medida”…
ha quedado claro que en todos los casos, ya se trate de lo dispuesto por el art. 208 del Cód. Procesal como lo previsto en la ley de fondo, jurisprudencia y doctrina mayoritarias han exigido que o bien se compruebe la existencia de “exceso o abuso en el derecho que la ley otorga para obtener la cautela” o se acrediten los extremos de la responsabilidad civil extracontractual para establecer la obligación de resarcir. Tales : imprudencia, precipitación, culpa…
Ya que no sólo la culpa de la demandada no surge “in re ipsa”, por la fuerza misma de los hechos (muchas veces el relato y la prueba de la situación de hecho torna evidente la culpa del agente sin más) sino que por el contrario de las constancias de las causas anexas, se desprende una cantidad de indicios, que en principio permiten afirmar que la medida cautelar fue correctamente solicitada y trabada. Abonado lo expuesto por la naturaleza jurídica de las pretensiones y por el hecho de que no debe olvidarse que a fin de que la medida sea procedente, se requiere que se trate de un pronunciamiento dirigido a proteger un derecho que aparezca como probable, toda vez que por las características de aquélla no puede exigirse un conocimiento exhaustivo de la contienda, al que finalmente se accede al momento de dictar sentencia…
Descargue el fallo completo 14/06/2000