“ Con jueces valientes y creativos se pueden resolver muchos de los casos que hoy tienen lugar en Internet”
Dju: ¿Cómo podría definirse el Orden Publico Tecnológico?
HG: A los abogados nos suele molestar todo aquello que cercene la libertad. Solemos ser mas abogados del artículo 1197 del Código Civil que del resto de los artículos: todo lo que sea pactado por las partes es valido y eso esta bien, porque nuestro derecho es muy creativo y sino no nos podriamos manejar con la gran cantidad de contratos atípicos que hay en la actualidad. La mayoría de los contratos son atípicos. Hacer un buen contrato es una verdadera obra de arte en la que hay que prever todas las contingencias posibles.
Pero no podemos negar que en algunas áreas, sobre todo en aquellas donde la tecnología tiene predominancia, nos encontramos con una parte más fuerte y otra más débil. Ahí es donde aparece la noción de orden publico que se manifiesta en mayor o menor medida en las distintas ramas o subsistemas del derecho, como se dice ahora. Hace tiempo que conocemos el orden publico laboral. También se habla de un orden publico económico, en el que no todo es pactable. El orden público económico impedirá endosar los riesgos propios del contratante profesional sobre la parte más débil, sobre todo si no es profesional.
Se ha dicho que la revolución tecnológica que se está produciendo desde mediados de este siglo tiene igual o mayor trascendencia en la historia de la responsabilidad civil que la revolución industrial en el siglo anterior, que comenzó cuando James Watt concibió el principio de la máquina de vapor de doble efecto. Así, por ejemplo, las consecuencias de la revolución tecnológica en la problemática de la responsabilidad civil ha significado un ensanchamiento del ámbito de los daños potenciales, agravados por el desarrollo industrial y el crecimiento demográfico mundial, lo que obligará a replantear el sistema en vistas a una más equitativa y solidaria distribución de los daños.
Es tal el impacto de la tecnología en los últimos tiempos, es tan grande el avance y a la vez son tan grandes los riegos potenciales a los que se enfrenta el usuario de bienes y servicios tecnológicos que se ha empezado a hablar de un orden publico tecnológico para evidenciar la necesidad de una protección más adecuada del consumidor ante el advenimiento de tecnología sofisticada. la complejidad de las prestaciones y de los productos que forman el objeto de los llamados computer contracts, amplía la incidencia de la desigualdad de información entre las partes.
Por ejemplo, si yo estoy trabajando en mi computadora y, sea porque estoy conectado a Internet o porque anteriormente me introdujeron en mi disco rígido un programa a esos efectos, me sacan datos, que yo no he consentido que me sacaran, el derecho debe resguardar mis bienes y mi privacidad. Hay otros ámbitos en los que el derecho tiene que intervenir. La defensa el consumidor ya tiene rango constitucional. La ley 24.240, de defensa del consumidor, una ley poco conocida y utilizada, a pesar de todos sus defectos, es una ley muy rica en contenidos. Por ejemplo, el artículo 3º establece el principio de que en caso de duda debe estarse a favor del consumidor.
El avance tecnológico abre una gran brecha entre el productor y el consumidor. Hay ejemplos muy conocidos en la Argentina. Como el caso de un desalojo donde estaban por ir a remate bienes para cobrarse el alquiler y el Oficial de Justicia que ingresa en el inmueble desocupado se encuentra con una heladera enchufada. Antes de desenchufarla, constata lo que hay en su interior y se encuentra con que son embriones congelados. Exactamente mil embriones. El Oficial se comunica con el juzgado que había dispuesto el embargo de los bienes y el juez toma cartas en el asunto, afortunadamente. En ese lugar funcionaba una empresa que se dedicaba a congelar embriones. Un buen día tuvo problemas económicos y se fueron del inmueble dejando mil embriones en total desprotección. ¿Qué control preventivo hubo por parte del Estado? El Derecho es el ordenamiento social de una comunidad con un fin determinado.
Si creemos que el derecho tiene un fin que es el bien común, entonces tiene que existir un ordenamiento de esta tecnología, porque si bien puede generar maravillosos avances, también conlleva enormes riesgos.
Dju: ¿En qué áreas puede tener mayor aplicación la noción de orden publico tecnológico?
HG: Tenemos el caso del daño ambiental, por ejemplo. Desde mediados de este siglo se ha formado una conciencia general de la gravedad del problema y se ha hecho una valoración efectiva de los factores ecológicos y culturales que constituyen el medio ambiente, o sea el entorno del hombre, que éste tiene obligación de preservar y cultivar por ser miembro de esa misma naturaleza. La Reforma de 1994 incorporó a la Constitución Nacional los principios universalmente admitidos como derechos humanos en lo concerniente a la calidad de vida, cuando dispone en su art. 41 que "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...". También ha quedado incorporado el principio del desarrollo sustentable, al disponer en el mismo artículo, a continuación "y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer la de las generaciones futuras". Para Bustamante Alsina, estos derechos "difusos" o supraindividuales que protegen a una pluralidad de sujetos indeterminados en su individualidad, pero que pertenecen a grupos sociales que gozan de idéntica prerrogativa tutelar llevan implícito el derecho subjetivo de cada miembro de la sociedad a una buena calidad de vida presente y de las generaciones futuras y son directamente operativos. No nos olvidemos que la Corte ha dicho y permítame citarlo textualmente que “las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de estar consagrados en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias" (Fallos 239:459 y 241:291).
Después tenemos el caso de la biotecnología, que abarca dos campos distintos pero relacionados entre sí: uno es el que corresponde a las técnicas para auxiliar la reproducción humana, o sea la fecundación artificial o procreación asistida, y otro es el de la ingeniería genética aplicada al ser humano, que origina la manipulación genética, que consiste en modificar una o más características de los genes de un embrión, produciéndose así una sustancial modificación del patrimonio genético transmitido por los progenitores.
El hombre, de esta manera tiene hoy en sus manos el poder de controlar su evolución genética, lo que reclama de por sí un amplio sentido de responsabilidad y obliga a mirar con cautela su regulación normativa.
El caso del genoma humano y los riesgos de la mala utilización de los conocimientos adquiridos sobre el, necesita de una regulación jurídica. El gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sacó una norma aún poco conocida que prohíbe a los organismos públicos de la ciudad utilizar el mapa genético humano para conceder o no trabajo o para subir o bajar las primas de los seguros. Esa es una norma de avanzada que protege a los más débiles ante los peligros de la tecnología. A este tipo de normas me refiero cuando hablo de orden publico tecnológico.
(Se refiere a la ley 421de la Ciudad de Buenos Aires, publicada en el Boletín Oficial el 31/07/2000, cuyo texto es el siguiente:
“Buenos Aires, 27 de junio de 2000.
La Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sanciona con fuerza de Ley
Artículo 1º: La Ciudad garantiza y resguarda el derecho a la dignidad, identidad e integridad de todas las personas con relación a su patrimonio genético.
Nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en su genoma.
Artículo 2º: Queda prohibida en cualquier ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la realización de estudios genéticos en exámenes preocupacionales, en exámenes para obras sociales, empresas de medicina prepaga o Aseguradoras de Riesgos de Trabajo.
Esta prohibición comprende los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, las comunas, los organismos descentralizados, entidades autárquicas, las empresas y sociedades del Estado o con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta y todos aquellos otros organismos o entidades donde la Ciudad tenga participación en el capital o en la formación de las decisiones societarias.
Artículo 3º: Invitase a empresas e instituciones privadas, con sede o que desarrollen su actividad en la ciudad, a adherir a la citada ley.
Artículo 4°.- Prohíbese difundir o hacer pública por cualquier medio la información genética de las personas, con excepción de los casos autorizados por el propio interesado o judicialmente.
Artículo 5º: Comuníquese, etc.)
Otro caso es el de la protección de los derechos de los consumidores: El proveedor de bienes o servicios hoy ya no cumple con las obligaciones contractuales que le corresponden con la puesta a disposición del consumidor de los bienes o servicios comprometidos. Así por ejemplo los denominados tests de aceptación que se debe cumplir una vez puesto el equipo en la sede del adquirente son indispensables para tener por perfeccionada la entrega. Aquí nace la obligación de garantía del proveedor que no se extingue con el mero cumplimiento del plazo fijado en el contrato, una obligación de orden público económico que se incorpora al ordenamiento jurídico, complementando la normativa tradicional de responder por los vicios redhibitorios, por la ley 24.240 y el art. 42 de la Constitución Nacional.
(Art. 42 de la Constitución Nacional: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.)
Dju: Mas allá de las acciones judiciales individuales, ¿que otros mecanismos se tendrían que poner en práctica para proteger este orden público tecnológico?
HG: Hay un ejemplo que no es precisamente positivo. Hace unas semanas un organismo publico decidió suspender por un año la exigencia de certificados de calidad para artículos de uso eléctrico y otros de consumo masivo. El fundamento fue que el Estado no cuenta con los fondos para montar los laboratorios que controlen la calidad de estos productos. Así el Estado renuncia a una obligación de contralor y prevención de los daños, que es una de las razones por las que se pagan impuestos. Si yo voy a un restaurant, me interesa que la cocina esté limpia. Ya sé que, si me intoxico, voy a tener una acción judicial por responsabilidad civil, pero lo que no quiero es intoxicarme. El control para evitar que esto no ocurra es una obligación del Estado. No creo que la proliferación de leyes sea la solución, sino la efectiva actuación de los entes reguladores. La privatización tuvo efectos muy positivos pero no exime al Estado del control sobre la actividad económica.
Acá no hay que trabajar con intereses particulares, sea de los fabricantes, sea de los usuarios, a veces para bajar precios o costos, sino que hay que rescatar la actividad investigadora por parte de los abogados y propiciar investigaciones y soluciones desde el terreno académico. Hay que buscar soluciones creativas y esto puede surgir de ese gran semillero que es la actividad académica.
Dju: Pasando a otro tema, ¿Cómo estamos en Argentina, respecto del tema Firma Digital? Hay muchos proyectos dando vueltas...
HG: Hay seis proyectos. El que está con un tramite más avanzado es el que fue ingresado al Congreso el año pasado por el Poder Ejecutivo y que dentro de pocos días dejará de tener estado parlamentario. Es un proyecto muy interesante, muy bien hecho. Hoy día no es del todo compartible porque incorpora y se compromete exclusivamente con una tecnología que es la de la llamada “clave asimétrica” que es la más popular en todo el mundo pero no significa que sea la única técnica para asegurar la autoría y/o la inalterabilidad de un documento digital. Es lo único malo que tiene ese proyecto. Otros proyectos, como el del senador Del Piero tienen un criterio más moderno. Están dentro de la línea de lo que hoy es la Ley Uniforme de los Estados Unidos, que es una ley más abierta, que da posibilidades a distintas técnicas para asegurar la autoría e inalterabilidad de determinado documento electrónico. En el caso de Argentina, yo integré una Comisión que empezó a trabajar en marzo y emitió su dictamen en julio, con un sistema muy parecido al de esta ley Uniforme. Desconozco la situación de este dictamen en la actualidad. Además tenemos el Proyecto de Código Unificado Civil y Comercial, que trata el tema en varios artículos y que yo estimo que debe ser promulgado antes que la ley especifica sobre firma digital, para dar una normativa “macro” de que debe ser documento, que debe ser firma, etc.
(Artículos del Proyecto de Código Unificado:
264.- Instrumentos particulares. Son instrumentos particulares, si no están firmados, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información, y en general todo escrito no firmado.
265.- Instrumentos privados. Son instrumentos privados los instrumentos particulares firmados.
266.- Firma. La firma prueba la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe ser manuscrita y consistir en el nombre del firmante, o en un signo, escritos del modo en que habitualmente lo hace a tal efecto.
En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un método para identificarla; y ese método asegura razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento.)
El proyecto en el que tuve intervención distingue entre firma digital, que es aquella generada mediante la técnica más universalmente adoptada en un momento dado, a juicio de la autoridad de contralor, y firma electrónica, que es aquella generada por alguna otra técnica. Si la autoridad de contralor dice que la técnica más universalmente adoptada en un momento dado es la de la clave asimétrica y yo uso ese sistema, por ejemplo, y la otra parte me objeta que esa no es mi firma o que el documento fue alterado, ella debe cargar con la prueba. Si, en cambio, uso otra técnica para identificar la autoría e inalterabilidad del documento y la otra parte me cuestiona la autenticidad, la carga probatoria está en mi cabeza. Pero el proyecto permite el uso de varias técnicas. Lo que varía es la carga probatoria. Yo puedo adoptar otro sistema de firma, por ejemplo el scaneo de huella digital o del iris del ojo, o un código de barras. Esa es la novedad. Imagínese una compra de mercaderías instrumentada mediante un lector de código de barras, que puede efectuarse entre el dueño de un almacén o un quiosco y el vendedor que manda la distribuidora. ¿Hay aceptación o no cuando los datos son cargados en el lector de código de barras que trae el vendedor?. Yo creo que si. Ahora, si quiero hacer una compraventa internacional, con Incoterms y por un monto elevado, me va a convenir usar la firma digital aprobada por la autoridad de contralor, porque me favorece la carga probatoria.
Dju: Otra cuestión es Internet: ¿Como puede controlarse?. Estoy pensando en lo resuelto por un juez argentino, recientemente, con relación a una medida cautelar solicitada contra el sitio Yahoo...
(En ese caso, entre otras medidas, el juez ordenó “al Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio Internacional y Culto que deberá arbitrar todos los medios a fin de que YAHOO INC! se abstenga de exhibir ofertas y acercar a las partes, interviniendo en forma directa o indirecta en el proceso de comercialización y/o difusión de objetos y simbología que reavivan el pensamiento y la doctrina. nacionalsocialista ofendiendo al orden y a la moral pública contraviniendo normas vigentes...”)
Este caso tiene un precedente. Hace unos años un señor tenía en su campo en el Chaco, un aerolito. Como pasaba por problemas económicos, quiso venderlo y lo publicitó por Internet. Se armó un lió espantoso en la provincia porque se consideró que el aerolito formaba parte del territorio chaqueño y no podía venderse. Un juez chaqueño ordenó una medida de no innovar a fin de impedir la venta del aerolito y decretó que se trabe embargo en Internet. Por supuesto esta medida no pudo hacerse efectiva.
Internet es un medio, que no cambia las normas ya existentes. Detrás de toda “punto.com” habrá una persona jurídica o física y esta deberá responder por sus actos, en los mismos términos que si en vez de actuar por Internet lo hubiera hecho por otro medio, como puede ser la televisión o una revista. Internet es una gran vidriera. Fíjese que en nuestro país el Presidente de la Nación sacó un decreto, el 1279/97, que declara la libertad absoluta de expresarse en Internet.
(el artículo 1º del decreto dispone: “Declárase que el servicio de INTERNET, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social.”. En los fundamentos se expresó que “no escapa al Gobierno Nacional que una de las características esenciales del servicio INTERNET es su interconectividad, por la cual los usuarios tienen la libertad de elegir la información de su propio interés, resultando por ello que cualquier pretensión de manipular, regular o de censurar los contenidos del servicio, se encuentra absolutamente vedada por la normativa vigente.”)
Este decreto tiene fundamento en el fallo “Reno” ("Reno Attorney General of United States et a1. v. American Civil Liberties et a1., N. 96-511, 26 june 1997") donde la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos dijo textualmente que "...no se debería sancionar ninguna ley que abrevie la libertad de expresión...la red INTERNET puede ser vista como una conversación mundial sin barreras. Es por ello que el gobierno no puede a través de ningún medio interrumpir esa conversación...como es la forma más participativa de discursos en masa que se hayan desarrollado, la red INTERNET se merece la mayor protección ante cualquier intromisión gubernamental.". Se trataba de un caso originado por una ley que fue impulsada por el presidente Clinton que prohibía subir a Internet pornografía "que pudiese ser captada por menores de 18 años". Se declaró inconstitucional esa ley y el caso llegó a la Corte donde se convalidó la declaración de inconstitucionalidad. Así que para medidas como la que se intenta contra Yahoo se tiene hasta ese obstáculo normativo.
Nosotros tenemos varias normas, en materia probatoria, que los norteamericanos no tienen, que le dan amplia libertad al juez en materia de medios de prueba.
Con jueces valientes y creativos se pueden resolver muchos de los casos que hoy tienen lugar en Internet.
Temas relacionados:
Documento y Firma Digital: Para entrar en tema 19/05/2000
Yahoo, marcas y nazismo 31/10/2000