I) INTRODUCCIÓN
El advenimiento de la red de redes y su desarrollo exponencial están provocando una suerte de revolución en el ámbito de los derechos intelectuales. Por lo pronto no debemos olvidar que tanto la configuración de la red como sus contenidos constituyen obras, es decir creaciones de naturaleza autoral protegidas por el estatuto jurídico respectivo. Ello porque la red se sustenta en los programas de ordenador los que a su vez constituyen obras protegidas por el derecho de autor.
Por otra parte, la red sirve de vehículo a la la circulación de bienes y servicios. Es lo que se conoce como comercio electrónico en el que se incluyen no sólo los bienes materiales sino también las obras o creaciones intelectuales. El carácter inmaterial de éstas tiñe a su comercio de ciertas y relevantes peculiaridades que lo distinguen del tráfico en la misma red de los bienes y servicios materiales.
En particular, la mentada revolución ha determinado una serie de cambios respecto de los modelos vigentes en los últimos cien años. No en vano el 20 de diciembre de 1996 la Conferencia Diplomática de la OMPI acordó la sanción del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor que en adelante identificaremos como WCT, llamado también tratado de internet, atento a que las soluciones hasta el momento imperantes eran insuficientes para resolver los problemas que la red planteaba a la comunidad autoral.
Estos cambios, que iremos analizando a lo largo de este trabajo, están referidos fundamentalmente a los standards tradicionales aplicados a la categorización de obras y de los derechos derivados de ellas y a las formas de administración de los derechos.
II)TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR
En general, en materia de derecho de autor la transmisión de derechos queda circunscrita únicamente a la de los derechos patrimoniales, pues los derechos morales son inalienables e imprescriptibles.
Sin embargo, el ambiente digital y sus especiales características, fundamentalmente la necesidad de agilizar las relaciones comerciales en este sector, así como las propias características de la obra, han provocado un descaecimiento de gran parte de los derechos morales del autor informático en beneficio del productor que pasa a ser el titular de todos los derechos, tanto los patrimoniales como los morales, sobre el programa creado por uno o más autores. En este sentido es ésta una situación muy semejante a la que se da en la obra audiovisual.
En efecto, en general el programa de ordenador se crea a partir de la iniciativa de un empresario que invierte en su producción y distribución cuantiosos recursos mediante, entre otras acciones, la contratación de una pluralidad de autores, como ser ingenieros, diseñadores, escritores, compositores, músicos, dibujantes, etc. que conciben y dan materialidad a sus respectivas contribuciones intelectuales. Se hace necesario entonces dar al productor o empresario la titularidad de la obra para sortear dificultades tales como la de recabar el consentimiento de todos los autores con carácter previo a su divulgación, aún cuando su contribución haya sido poco importante, o en fin, para alterar su integridad, como es tan común en estos casos. Pero también, para impedir que algún autor pueda ejercer el derecho de retracto o arrepentimiento por el cual el autor puede retirar la obra cuando concurran graves razones morales y debiendo resarcir al titular el daño que injustamente le causare (art. 13 de la ley 9.739 de 17 de diciembre de 1937).
Dos tipos de contratos se celebran respecto de estos derechos, las cesiones de derechos y las licencias. Hemos elegido ocuparnos de estas últimas porque son las más frecuentes sobre todo en el ámbito de los cometidos de las sociedades de gestión.
III) PRINCIPIOS APLICABLES A LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS AUTORALES
Además de las normas que rigen la interpretación de los contratos la doctrina autoralista ha conformado una serie de principios de carácter tuitivo. La protección que ellas implican abarca la obra y el autor o titular de derechos pues se entiende que al asegurarla se está fomentando la creación.
Estas particularidades del derecho de autor determinan que los contratos deban interpretarse restrictivamente en cuanto a los derechos que se ceden, sus modalidades, plazo y territorio.
En tal sentido, se ha consagrado el principio de la independencia de los derechos cedidos por el cual los diferentes derechos exclusivos del autor sobre las utilizaciones económicas de sus obras tales como: la reproducción gráfica o la reproducción por cualquier otro medio mecánico, la adaptación cinematográfica, la representación, el recitado y la ejecución pública, la radiodifusión y la televisión, la adaptación a otra forma de expresión, son prerrogativas independientes la una de la otra cuya transmisión a terceros sólo puede depender de manifestaciones expresas y distintas de la voluntad del autor.
Asimismo, el contrato no puede incluir modalidades de utilización o medios de difusión inexistentes o desconocidos al tiempo de su celebración.
Las transmisiones de derechos se limitan al ámbito territorial pactado. Pero también rige el principio de la temporalidad de estas transmisiones por el cual éstas se limitan al plazo estipulado y una vez finalizado éste dichos derechos revierten al cedente.
La exclusividad en el uso autorizado debe ser expresa.
Estas restricciones tienen como consecuencia por un lado, la nulidad de la cláusula por la que se estipula la transmisión global de derechos sobre obras futuras. y por el otro, la nulidad del compromiso a no crear ninguna obra en el futuro. Esto último no quiere decir que no se pueda pactar la creación de obras futuras siempre y cuando la obra esté determinada a lo menos en cuanto a su género.
IV)LICENCIAS DE DERECHOS
A) Definición
Según el Glosario de OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) se entiende por licencia la autorización o permiso concedido por el autor u otro titular de derecho (licenciante) al usuario de la obra (licenciatario) para utilizar ésta en una forma determinada y de conformidad con unas condiciones convenidas entre ambos en el contrato pertinente (acuerdo de licencia) a cambio de un precio. La licencia confiere al usuario uno o más derechos de explotación de la obra con posibilidad incluso de que esa cesión esté acotada en el tiempo y en el espacio geográfico.
Generalmente las legislaciones y la doctrina emplean la palabra autorización con relación a las licencias. Al respecto la Prof. Delia Lipszyc en su obra "Derecho de autor y derechos conexos" Ed. UNESCO p. 269 señala que "en las licencias no se opera una transferencia del derecho de explotación sino que se conceden autorizaciones de uso o disfrute concretos de la obra que se derivan de aquel". En tal sentido el licenciante autorizaría al licenciatario a por ej. reproducir o transformar la obra.
En puridad la licencia es aquel contrato por el cual el licenciante cede al licenciatario uno o más derechos patrimoniales sobre una obra cuya titularidad detenta a cambio de un precio.
B) Partes
Éstas son el licenciante y el licenciatario o, comúnmente denominado usuario.
Licenciante: es la persona física o jurídica titular de los derechos que ha de transmitir por el contrato de licencia. Analizaremos, como ya dijimos, sólo el caso en que el licenciante es una sociedad de gestión de derechos colectivos (SGC). Éstas son instituciones, personas jurídicas que administran los derechos de autor y derechos conexos de que son titulares sus miembros, mediante el otorgamiento de autorizaciones de uso de obras, el cobro de tarifas y el reparto de los ingresos derivados de esa cobranza entre los titulares de derechos.
En general estas sociedades administran los derechos derivados de obras musicales, dramáticas y dramático-musicales, de la reproducción reprográfica, del droit de suite o derecho de participación de los artistas plásticos, de los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas.
Para poder ser parte en estos contratos, es decir, estar legitimadas para conceder licencias, las sociedades de gestión deben estar investidas de un poder de representación conferido por los titulares de derechos. Este poder en general tiene origen voluntario, pero algunas legislaciones han establecido la posibilidad de que ellas actúen en base a poderes de origen legal.
En general estas sociedades administran un solo tipo de obra, para un solo tipo de uso y para un solo territorio nacional. Esto significa en los hechos que ellas actúan como monopolios. A pesar de ello se ha entendido que este sistema trae ventajas tanto a autores como a usuarios: para los primeros, porque ellos no están en condiciones de administrar individual y eficientemente el uso masivo de sus obras por los enormes gastos que ello les demandaría y que, en cambio, las SGC están en condiciones de asumir y para los segundos por la seguridad que les significa tener frente a sí a un solo interlocutor con un amplio repertorio, y con quien negociará lícitamente el uso de obras mediante el pago de tarifas uniformes. En tal sentido, la Corte Europea de Justicia, celoso guardián de las normas de defensa de la competencia, ha reconocido la necesidad de SGC fuertes.
Si bien la solución descrita en el párrafo anterior puede ser adecuada en el entorno análogo, no sucede lo mismo con el ambiente digital en que la coexistencia de múltiples sociedades para diferentes tipos de obras en países diferentes es un obstáculo para una eficiente administración de derechos. Tanto los titulares de derechos, como los usuarios tienen interés en que dicha administración los abarque a todos y que su relación con esas sociedades se agote en una sola instancia, como veremos más adelante.
2) Licenciatario: es la persona física o jurídica, tanto usuario intermedio como final, que adquiere por el contrato de licencia el derecho de explotar la obra.
C) Obras a licenciar
Las obras que se licencian en línea son los programas de ordenador, que, como hemos afirmado más arriba, configuran la base de la red.
Según el Glosario de OMPI el programa de ordenador es un conjunto de instrucciones que, cuando se incorpora a un soporte legible por máquina, puede hacer que un sistema con capacidad para el tratamiento de la información indique, realice o consiga una función, tarea o resultados determinados. La protección al programa de ordenador comprende también los dibujos, diagramas, documentación técnica y manuales de uso.
Estos programas de ordenador han dado lugar, entre otros, a lo que se llama obra multimedia. Ésta es la que, concebida como creación unitaria, es expresada mediante la reunión y fijación, en un medio digital, de elementos textuales, sonoros, de imágenes, fijas o animadas, pertenecientes al menos a dos de dichos géneros, -cuyos elementos pueden constituir la expresión de obras o de prestaciones objeto de derechos conexos (ej. representaciones de artistas, intérpretes o ejecutantes)- y de una propuesta de uso interactivo de dichos elementos ejecutable por un programa de ordenador.
Otro tipo de obra que se encuentra en línea son las bases de datos o compilaciones de datos o de otros materiales. El Tratado de OMPI de 1996, art. 5º les acuerda protección, siempre que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones intelectuales. Esta protección no se hace extensiva a los datos o información compilados pero no afecta los derechos de autor que pudieran existir sobre las obras o materiales que la conforman.
Entonces más allá de que la obra madre de la red es el programa de ordenador, éste puede contener otras obras intelectuales. Es así que se explotan en línea diarios, revistas y publicaciones similares; libros en edición electrónica; novelas, mapas, guías, estadísticas, ilustraciones, artículos y textos autónomos; obras de arte plástico en catálogos o colecciones; fotografías en bases de datos de imagen; elementos de diseño gráfico; software para computadoras, videojuegos, programas de radio y televisión; obras musicales en edición escrita; obras musicales e interpretaciones incorporadas a fonogramas; obras audiovisuales de todo tipo; programas de computación en código fuente o código objeto; bases de datos.
D) Caracteres del contrato de licencia
Innominado: lo clasificamos así pues carece de un nombre y una reglamentación sistemática de origen legal (art. 1260 del Código Civil).
Bilateral o sinalgmático y oneroso: lo es porque impone a ambas partes obligaciones interdependientes o recíprocas (art. 1248 CC). La sociedad de gestión titular del derecho se obliga a ceder al usuario o licenciatario uno o más derechos patrimoniales de la obra y éste a pagar por ello una remuneración.
Solemne: el art. 8 de la ley 9739 establece que los contratos de cesión de derechos de autor, para ser válidos, deberán constar necesariamente por escrito. De la redacción se desprende que el contrato es solemne.
De trabajo: clasificamos así este contrato pues tiene por objeto la prestación de una energía humana o más bien el producto intelectual de esa energía. No en vano se señala frecuentemente que estos contratos son un desgajamiento del arrendamiento de obra o de servicios.
E) Publicidad
Los contratos de licencia de derechos deben inscribirse en el Registro de Derechos de Autor que lleva la Biblioteca Nacional (arts. 8 y 54 de la ley 9739). El efecto de la inscripción es hacer oponibles estos contratos frente a terceros desde que ella se realiza.
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F) Derechos y obligaciones de las partes
Ante todo es preciso destacar una particularidad que se suscita con relación a las obras administradas por las SGC y es que cuando el titular gestiona sus derechos por sí o a través de un agente individualmente designado por aquel, se reconoce su plena libertad de autorizar o negar licencias sin dar ninguna explicación por ello.
Sin embargo, el derecho de negar autorizaciones, tan esencial en derecho de autor, se pierde en el momento en que esos derechos son asignados a aun SGC. Una vez que esa sociedad tiene la obra en su repertorio está obligada a conceder licencias a todos los que las soliciten y estén en condiciones de abonar las respectivas tarifas. Algunos países como Alemania han establecido esta obligación en su legislación. En Holanda una corte llegó a igual conclusión. También en el proyecto de ley de derecho de autor a estudio de nuestro Parlamento en su art. 131.4, se obliga a las SGC a "contratar, salvo motivo justificado, con todo usuario que lo solicite y acepte el arancel fijado, la concesión de licencias no exclusivas para el uso de su repertorio, en la medida en que hayan sido facultadas para ello por los titulares del respectivo derecho o sus representantes." La razón de ello es que la posición monopólica de estas sociedades hace que éstas no estén en condiciones de usar sus prerrogativas en forma discrecional. El usuario que solicita una licencia a la sociedad tiene derecho a que ésta se la conceda. A tal punto esto es así que si la sociedad niega al usuario la licencia y éste usa igualmente la obra, esta conducta no se considera una violación a los derechos de autor. Al respecto Herman Cohen Jehoram, Profesor Emérito de la Universidad de Amsterdam ha dicho que estamos ante licencias voluntarias obligatorias muy cercanas a la categoría de licencias legales obligatorias.
En general, las SGC y organizaciones de usuarios negocian licencias marco en las que se incluye la obligación de éstas últimas de difundir el convenio entre sus socios a fin de que éstos a la hora de usar las obras se dirijan a la SCG licenciante para obtener las licencias amparadas en dicho acuerdo marco. En concordancia con el carácter monopólico de las SGC estos acuerdos se desarrollan bajo alguna forma de supervisión estatal.
Obligaciones a cargo de la SGC: por el contrato de licencia la SGC asume la obligación de ceder al usuario uno o más derechos patrimoniales en la forma y modalidades pactadas.
* El derecho de reproducción consiste en la multiplicación de la obra por cualquier medio apto en copias. Se incluye en este concepto el almacenamiento electrónico, permanente o temporal, de copias de la obra que posibilite su percepción o comunicación, así como sus interpretaciones o producciones (WCT art. 1 declaración concertada).
En los programas a medida se cede el derecho de reproducir la obra e instalar copias en los diversos ordenadores que el cliente posea.
A veces el master-distribuidor o concesionario puede llegar a tener el derecho de reproducción del programa con el fin de agilizar la comercialización y evitar costos de transporte y almacenaje.
En los casos de usuarios finales, el derecho de reproducción se prohibe, salvo la posibilidad de realizar una copia de seguridad.
* El derecho de distribución se refiere a la facultad de poner en circulación con fin de lucro las copias de la obra.
* El derecho de comunicación pública. Hasta la celebración de los tratados de OMPI de 1996 este derecho estaba reservado en la Convención de Berna a determinadas categorías de obras, las dramáticas, las dramático-musicales, las musicales, las radiodifundidas y las audiovisuales. El art. 8 del WCT extendió este derecho a todo tipo de obra. La circunstancia que motivó este cambio fue la transmisión digital de obras en internet. El display en pantalla de una obra puede ser considerado como una copia (derecho de reproducción) o como un acto de comunicación pública. Es en este sentido que al comienzo de este trabajo afirmábamos que la categorización tradicional de los derechos de autor se ha visto alterada en el ambiente digital.
* El derecho de transformación. es decir de crear obras derivadas, como versiones, traducciones, actualizaciones, resúmenes, adaptaciones, compilaciones y bases de datos. En los programas de ordenador es muy usual realizar versiones y actualizaciones de ellos.
* El derecho de alquiler: (art. 7 del WCT) los autores de programas de ordenador gozan del derecho exclusivo de autorizar el alquiler comercial al público del original o de los ejemplares de sus obras.
Hay dos tipos de licencias: las globales o en blanco que conceden el uso de todas las obras del repertorio administrado por la SGC, en el que se incluyen tanto las de autores nacionales como extranjeros y las individuales. Las primeras se acuerdan respecto de obras musicales y literarias en el caso de los derechos derivados de la reproducción reprográfica y las segundas, de obras dramáticas.
Obligaciones del licenciatario: el usuario tiene a su cargo como obligación principal la de pagar a la SGC las tarifas por ella fijadas.
Al respecto las normas que regulan específicamente la constitución y funcionamiento de estas sociedades establecen entre sus obligaciones la de fijar tarifas justas y equitativas y mantenerlas a disposición del público. El calificativo de justas y equitativas significa que éstas no deben ser ni muy elevadas ni muy bajas, sino las correspondientes a la remuneración que recibiría el autor si fuera él quien negociara directamente con el usuario.
Existen dos sistemas tarifarios: proporcional o a tanto alzado. El principio general en esta materia es que el autor o titular de derechos debe seguir la suerte del desempeño económico de la obra, es decir que su cuantía se determinará en función de los ingresos derivados de su la explotación y sólo en caso de que ello no sea posible, habrá de optarse por el segundo tipo.
Por otro lado, si la licencia es global la tarifa puede ser establecida en función de las obras efectivamente utilizadas o bien mediante una cláusula forfataria e independiente de la utilización efectiva del repertorio.
G) Modalidades
Las licencias revisten determinadas modalidades.La licencia puede ser exclusiva o no. De acuerdo con los principios generales la exclusividad debe pactarse expresamente, por lo que si ello no ocurre la licencia es no exclusiva. En general las licencias que conceden las SGC son no exclusivas.
La licencia puede acordarse para determinadas regiones o países del mundo La licencia puede tener un determinado plazo al cabo del cual se extingue el derecho del licenciatario.
Se puede pactar el derecho a conceder sublicencias por el cual el licenciatario obtiene el derecho de permitir a otras personas el ejercicio de los derechos licenciados.
V) TENDENCIAS DE FUTURO
El balance establecido en el mundo análogo ciertamente va a ser alterado por las nuevas técnicas imperantes en el ciberespacio donde sistemas más perfectos y baratos de administración de derechos determinará la obsolescencia de los actuales. Al respecto podemos anticipar algunas líneas tendenciales que han de desarrollarse en el ambiente digital.
1) Administración individualizada de obras y reconversión de las SGC:
Con las nuevas herramientas los usuarios podrán concertar licencias y pagarlas vía internet. Cada negocio estará completamente individualizado y los costos de transacción serán mínimos. No será necesaria la intervención humana ni habrá contratos tipo para todos los usuarios. Los autores podrán administrar sus derechos por sí mismos, individualmente, estableciendo sus condiciones y precios y así independizarse del sistema de tarifas igualitarias de las SGC. Esto último ya está disponible en línea y un creciente número de autores que, en general son los más exitosos, se está plegando al nuevo sistema.
Sin embargo, esto no significa pronosticar la desaparición de las SGC sino su reconversión. En el futuro no habremos de referirnos a un control individual sino individualizado de la obra porque ni el autor ni sus derecho-habientes estarán en condiciones de realizarlo por sí mismos. Las SGC tendrán a su cargo la tarea de administrar la base de datos que contiene la información sobre los repertorios de obras y producciones administradas, actualizar esa información, perfeccionar los procedimientos contractuales y sobre todo vigilar los usos no autorizados de los repertorios. Todo ello con la condición de que los sistemas de identificación y control de utilización de obras sean lo más completos posible. Un ejemplo de esto último es el programa ERMS que consiste en una base de datos con información sobre las obras y sus titulares y un programa de ordenador que permite ordenar en línea licencias contra el pago de una tarifa.
Lo que sí parece seguro es que en el futuro las sociedades no serán necesariamente colectivas en sus tarifas, en sus condiciones, en la oferta global de su repertorio ni en la distribución de sus ingresos. Los contratos con los usuarios serán completamente individuales y así será el repertorio y la distribución de los ingresos.
2) Sistemas tarifarios flexibles e individualizados:
La tendencia indica que las tarifas dejarán de ser igualitarias y en su lugar serán individualizadas según la voluntad del autor o titular.
Por otra parte, y dado que los sistemas de control del uso de obras serán cada vez más precisos las tarifas se podrán calcular según la utilización efectiva sea por el tiempo transcurrido o el volumen de obras empleado. Desde esta perspectiva la estructura tarifaria debería ser lo más flexible posible a efectos de permitir el establecimiento de tarifas diferenciales en la medida que la tecnología electrónica pueda fácilmente manipular la información sobre los usos efectivos de ellas.
3)Centralización de licencias: Los productos multimedia ya están creando la necesidad de centralizar la concesión de licencias. Sociedades que administran distintos derechos en un mismo país se están agrupando para formar ventanillas únicas. Por ej. en Alemania se creó una sociedad (CMMV) a partir las que administran derechos sobre las obras musicales(GEMA), literarias (WORT), gráficas y plásticas (BILD), derechos conexos de los artistas intérpretes y productores de fonogramas (GVL).
4. Concentración de SGC:
El ciberespacio no tiene fronteras en tanto las SGC actúan dentro de las de cada país, por lo que se tenderá a la concentración de estas sociedades en el mundo. De hecho ya se ha conformado una alianza de tres sociedades de derechos de interpretación de los Estados Unidos, Holanda y el Reino Unido para actuar en forma coordinada en el nuevo entorno y han invitado a otras sociedades nacionales a unirse.
VI) MENSAJE FINAL
A modo de conclusión deseo compartir expresiones de Federico Mayor Zaragoza, ex Director de UNESCO en el sentido de que el futuro pertenece a los que más sepan, a los que utilicen los fantásticos instrumentos que la tecnología pone a nuestra disposición y agrego que todo ello con el fin de crear mayor riqueza a través del desarrollo económico y cultural de los pueblos y así en expresión del poeta norteamericano Archibald MacLeish, construir la paz en la mente de los hombres.
BIBLIOGRAFÍA
- Lipszyc, Delia, "Derecho de Autor y Derechos Conexos", Ed. UNESCO.
- Libro Memoria 3er. Congreso Iberoamericano de Derecho de Autor y Derechos Conexos.
- Coloquio sobre Gestión Colectiva de Derechos de Autor y Conexos en el Ambiente Digital, Évora, Portugal, 23 y 24 de Marzo de 2000.