Juan Airoldi, Nicolas Ceballes y Alejandro Trabanco
I. INTRODUCCIÓN
Al analizar el tema de la competencia no nos debemos olvidar del contexto, de la situación histórica que nos rodea, y así comprender correctamente el origen de una ley que intente proteger la competencia. En este sentido, es importante destacar el ya famoso fenómeno de la globalización: el mundo es cada vez más pequeño y las decisiones que adopte un país con peso económico se hacen sentir cada vez más rápido y más fuerte en el resto de las naciones, especialmente en las de economía dependiente como la nuestra. Por otro lado, se observa la formación de bloques económicos, integraciones regionales con la finalidad primordial de conquistar nuevos mercados. No podemos dejar de mencionar la incidencia que han tenido en el surgimiento de la tendencia protectora de la competencia, las concentraciones empresariales a escala mundial - baste recordar el mundo de la informática y el mundo de la comunicación -. Conjuntamente, los cambios tecnológicos que producen verdaderos trastornos a escala general, más aún en el ámbito económico y comercial.
Con esta realidad económica en el mundo Uruguay, jurídicamente hablando, ha intentado defender el derecho a la competencia mediante una ley (la 17.243) que incluye en su capítulo cuarto los artículos que a continuación se analizarán cotejándola con la ley 25.156 de la República Argentina.
II. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 13 DE LA LEY No. 17.243
Del análisis de la primera parte de este artículo podemos señalar que se encuentra una redacción poco feliz al establecer que: "Las empresas que desarrollen actividades económicas, cualquiera fuere su naturaleza jurídica"; primero, en tanto que el concepto de empresa es de origen económico, que es una modalidad de organización de capital y trabajo para la producción de bienes o servicios, creo que el único tipo de actividad (o al menos primordialmente) que puede realizar es económica. Sin embargo la redacción de la ley dejaría abierta la posibilidad de que existan empresas que se dediquen a actividades no económicas. Y en segundo lugar, las empresas no tienen naturaleza jurídica como la ley indica, ya que como dijimos, el concepto de empresa es del ámbito económico; podrán haber sociedades comerciales con determinada naturaleza jurídica, y que éstas se organicen bajo la estructura de una empresa, pero no podemos decir que las empresas tengan una naturaleza jurídica, al menos por ahora. Entendemos que desde el enfoque jurídico se tendría que hablar siempre de sujeto de derecho, porque además de que la empresa no tiene naturaleza jurídica, bastaría que las "actividades económicas" no fueren desarrolladas por empresas para escaparse a las disposiciones de la ley, aunque desde el punto de vista estrictamente lógico la inclusión en este artículo de las empresas, no implica necesariamente la exclusión de las personas físicas o las jurídicas no organizadas en forma de empresa, empero partiendo de la letra de este artículo no podemos afirmar que efectivamente se encuentren incluidas en el espectro de la norma. Sobre esta cuestión volveremos al analizar el art. 14.
Posteriormente, la ley establece que los únicos motivos por los cuales se puede limitar la sujeción de las empresas a las reglas de la competencia son el interés general o las razones que surjan del carácter de servicio público de la actividad de que se trate. Las mismas se realizarán mediante ley, siendo este el único medio formal para hacerlo.
III. ESTUDIO DEL ARTÍCULO 14.
El presente art. comienza diciendo: "Prohíbense los acuerdos y las prácticas concertadas entre los agentes económicos, las decisiones de asociaciones de empresas y el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicos que tengan por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios".
Surge el problema de la distinción de los conceptos entre "agente económico" y "empresa", ya que si fueren sinónimos los únicos sujetos comprendidos en esta ley serían las "empresas" y en caso contrario estaríamos, en nuestra opinión, ante un concepto genérico dentro del cual la empresa sería una especie, pudiendo incluirse aún a las personas físicas o jurídicas sin organización empresarial. Así pues, ante la imposibilidad de sustentar la distinción entre los conceptos referidos debemos concluir que, como dijimos anteriormente, así como no se puede inferir que la inclusión de la empresa implique necesariamente la exclusión de las personas físicas y personas jurídicas no empresariales, tampoco podemos sustentar la inclusión de las mismas ya que la norma no nos brinda elementos de apoyo.
Es menester destacar la inapropiada referencia que hace el legislador a los sujetos de derecho o simplemente personas, mediante el giro "agentes económicos" en tanto denota una indeseable concepción de la persona, del hombre, debido a que lo coloca como un elemento más de un todo, como engranaje de una maquinaria, en definitiva como medio y no como fin. Y en segundo lugar, no podemos olvidar los problemas técnicos que implica referirse de dos modos distintos a una misma cosa (en este caso a las propias personas) al momento de interpretar normas jurídicas. Dado que tradicionalmente en el mundo jurídico se han usado las expresiones "persona", "sujeto de derecho", etc, no encontramos razón que justifique el cambio gramatical utilizado. Debemos marcar aquí una diferencia con la ley argentina, la cual emplea para referirse a quienes se encuentran abarcados por ella los términos "personas físicas o jurídicas públicas o privadas con o sin fines de lucro que realicen actividades económicas". Consideramos esta expresión técnicamente más adecuada que elegida por nuestro legislador.
Otro punto a considerar es que en su supuesto de hecho la ley abarca a los acuerdos o prácticas tengan por "efecto, impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado". Encontramos aquí una gran diferencia con la referida ley argentina que versa de los acuerdos o prácticas que "tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituya abuso de una posición dominante". En primer lugar la ley argentina tiene un ámbito de aplicación más extenso que la ley nacional ya que no se limita sancionar los actos que tengan como efecto la distorsión de la competencia, sino que incluye también al objeto perseguido por esos actos teniendo así un alcance más preventivo que la ley uruguaya; máxime teniendo en cuenta lo preceptuado por el inciso final del art. 14 de nuestra ley que constituye una cláusula de auto limitación. Según el mismo los anticompetitivos serán alcanzados por esta norma "cuando la distorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general. Por lo tanto y como hemos dicho sólo será, alcanzados los actos que efectivamente generen un perjuicio, adoptando un tipo de control posterior al acto apartándose de lo preceptuado por el art. 7 del Protocolo de Defensa de la Competencia del MERCOSUR, que recomendaba la adopción de medidas preventivas.
Otro aspecto limitativo de la ley surge de la exigencia de un carácter "relevante" del perjuicio ocasionado al interés general sin dar pautas precisas sobre la delimitación del concepto de relevante. Conjuntamente debemos destacar el descuido con que el legislador maneja las conjunciones "y", "o", puesto que el uso del término "y" provoca la necesaria yuxtaposición de supuestos de hecho para la aplicación de la norma y por lo tanto hay una clara limitación de los hechos abarcados. Es destacable que el legislador argentino no comete este error utilizando el término "o" en una más cuidada redacción.
BIBLIOGRAFÍA
- BARBAGELATA, Aníbal Luis. Derechos fundamentales,. FCU, 1ª edición actualizada, setiembre 1986, pag 49 a 105.
- CAUMONT, Arturo. "Derecho a la competencia". Ciclo de conferencias del 11.11.1999, Asociación de Escribanos del Uruguay, Instituto de investigación y técnica notarial, pag. 13 a 17.
- RIPPE, Sigbert. "El Derecho de la competencia en el Mercosur"; en Mercosur balance y perspectivas. IV encuentro internacional de Derecho para América del Sur, el desarrollo de la integración hacia el siglo XXI. FCU, 1ª edición junio 1996, pag 255 a 270.
Juan Airoldi, Nicolas Ceballes y Alejandro Trabanco
Estudiantes de la Facultad de Derecho, Universidad de la República (Uruguay)