En homenaje a mi amigo:
el Prof. Roberto López Cabana
I) RECIENTE LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA URUGUAYA
La ley de urgencia No.17.243 del 29 de junio de 2000, introdujo en sus artículos 13, 14 y 15 normas regulatorias de defensa de la competencia.
El art. 13 prevé que todas las empresas que desarrollen actividades económicas, cualquiera fuere su naturaleza jurídica, estarán sujetas a las reglas de la competencia.
Las referidas reglas se ubican en la disposición siguiente, la que prohibe especialmente: a) los acuerdos y las prácticas concertadas entre los agentes económicos; así como: b) las decisiones de asociaciones de empresas; y c) el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicos, que tengan por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios.
Como ejemplo de tales prohibiciones el art.14 enumera las siguientes: a) Imponer en forma permanente (directa o indirectamente) precios de compra o venta u otras condiciones de manera abusiva para los consumidores; b) Restringir, de modo injustificado, la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico en perjuicio de empresas o consumidores; c) Aplicar injustificadamente a terceros contratantes condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes; d) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias, o que por su propia naturaleza o pos los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos en perjuicio de los consumidores; e) Vender bienes o prestar servicios a precio inferior al costo, sin razones fundadas en los usos comerciales.
El marco regulatorio de nuestra ley presenta similitudes con el Tratado de Roma de 1957 y en particular con el Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur, aprobado el 17.12.96 por el Consejo del Mercado Común, el cual prevé en su art.4 que " Constituyen infracción a las normas del presente protocolo, independientemente de la culpa, los actos individuales o concertados, que tengan por objeto o efecto, limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que constituyan abuso de posición dominante en el mercado de bienes y servicios y que afecte al comercio entre los Estados partes".
Y por el art.6 se establece una enumeración de conductas consideradas prácticas restrictivas de la competencia, incluyendo entre otras a las siguientes: a) Fijar o imponer directa o indirectamente precios y condiciones de compra o venta de bienes y servicios; b) Influir en las conductas comerciales concertadas entre los competidores; c) Regular mercados de bienes o servicios; d) Establecer acuerdos para limitar o controlar la investigación y el desarrollo tecnológico o la producción de bienes; e) Limitar o impedir el acceso de nuevas empresas al mercado; f) Adoptar con terceros condiciones desiguales en prestaciones equivalentes; g) Subordinar la venta de un bien a la adquisición de otros; h) Impedir el acceso de los competidores a los insumos, materias primas, tecnología o canales de distribución; i) Manipular el mercado para imponer precios.
En Argentina se ha dictado recientemente la ley 25.156 del 25 de agosto de 1999, que deroga expresamente la ley de defensa de la competencia anterior, No. 22.262 del 1º.de agosto de 1980 y en cuyo art.1º. se prohiben los actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés general. Asimismo, y de igual forma a como lo prevé el Tratado de Roma, el Protocolo del Mercosur y otras legislaciones europeas, regulan ejemplificativamente conductas que configuran prácticas restrictivas de la competencia, y similares a las referidas por el art.14 de la reciente ley uruguaya y por el art.6 del Protocolo del Mercosur.
En Brasil se halla regulada la defensa de la competencia, por la ley 8884 que modificó la normativa anterior prevista por la ley 8137 del 27 de diciembre de 1990, la que lo hace de manera similar a los precedentes legislativos antes mencionados.
La ley uruguaya no sólo pretende adecuarse a lo ordenado por el Tratado del Mercosur en tal sentido, sino que además prevé disposiciones similares a la legislación comparada (salvo en países como los Estados Unidos de América) en tanto prohibe y sanciona acuerdos, decisiones y abuso de la posición dominante que tienda a impedir, restringir o distorsionar la competencia o el libre acceso al mercado.
Por consiguiente el análisis de la responsabilidad civil tiene una base uniforme en los diferentes sistemas legales de la región y se compadece con regímenes similares a los de la Unión Europea.
II) DEFENSA DE LA COMPETENCIA, DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y GRANDES SUPERFICIES.
No por azar se han sancionado recientemente tres leyes que responden a los temas mencionados en el presente título. La ley 17.243 del 29.6.00 referida a la defensa de la competencia, la ley 17.250 del 11.8.00 de defensa del consumidor y la ley 17.188 del 20.9.99 que reglamenta los establecimientos comerciales de grandes superficies destinados a la venta de artículos alimentarios y de uso doméstico.
El conjunto de estas tres regulaciones normativas, se halla estrechamente relacionado y en particular la ley sobre grandes superficies resulta, a mi juicio, una introducción a la posterior ley de defensa de la competencia, pues pretende dentro de sus objetivos proteger a la pequeña o mediana empresa, frente al super, hiper o mega mercado, que no es otra cosa que pretender reglamentar objetivamente la posición dominante de las grandes empresas frente al impacto social y comercial que crearán a la pequeña empresa nacional.
En efecto, los denominados supergigantes económicos, detentan una planificación anticipada en la producción e intercambio de bienes y servicios, así como en los costos y precios de en una región, país o zona territorial, que le permite absorber los aumentos de costos, lo cual resulta inaccesible a una pequeña o mediana empresa. Estas por el contrario, se ven obligadas a transferir a los precios, no sólo el valor de su propia explotación, sino también el incremento de los impuestos o costos inflacionarios. Si a esta diferencia estructural entre la gran y pequeña empresa, se le suman actos o conductas que manifiestan una distorsión de la competencia o el abuso de la posición dominante, la inteligencia natural concluye sin esfuerzos, en que todo tiende a la extinción de la micro, pequeña o mediana empresa. A mi juicio, la ley 17.188 se anticipó a la ley de defensa de la competencia (17.243) estableciendo prohibiciones objetivas vinculadas con el área de los establecimientos comerciales. De manera que los establecimientos que pretendan instalarse o ampliarse y que comprendan un mínimo de 300 metros cuadrados de superficie, quedan comprendidos en la denominación de "grandes superficies". Para ellas la ley prevé un sistema reglado para conferirle autorización para funcionar, creando Comisiones Departamentales de protección a la micro, pequeña y mediana empresa comercial y artesanal, las que actuarán con independencia técnica, asesorando preceptivamente a cada Intendencia. Las Comisiones recibirán los proyectos y deben fundamentar su informe, pronunciándose sobre aspectos tales como la oferta y demanda global para el sector de actividad en la zona que se pretenda instalar una gran superficie, y debe también determinar el impacto previsible sobre la permanencia de los comerciantes de venta de artículos y productos similares. Es, como se ve, una ley que tiende a proteger al comerciante considerado "débil" frente a la gran empresa y posibilidad de esa manera la libre competencia y el libre acceso al mercado.
Por otra parte, la ley de defensa de la competencia se interconecta con la ley de protección al consumidor. Como explica Ferrere, una práctica concertada y dirigida a adoptar colectivamente criterios falsos o engañosos de etiquetado o información, no afectará a los competidores, sino a los consumidores susceptibles de ser engañados, resultando entonces relevante la protección al consumidor en virtud del abuso de la posición dominante de una o algunas empresas en el mercado. Tanto comerciantes como consumidores actúan intervinculados en un mercado o en una zona del mercado determinado. Las prácticas anticompetitivas llevadas a cabo por algunas empresas no sólo lesionarán a sus competidores, sino que resulta probable y comprobado (en particular en las prácticas predatorias) que en definitiva el daño tiende a recaer indefectiblemente en el consumidor.
En casi todos los sistemas donde coexisten prácticas monopólicas u oligopólicas, la fijación de límites, favorece en particular al consumidor, en tanto le permite acceder a una mayor gama de productos y servicios, en principio a un costo razonable.
Esta relación entre defensa de la competencia y del consumidor, se halla claramente enunciada en la nueva normativa uruguaya. El art.14 prevé como prácticas contra la libre competencia, la imposición abusiva de precios a los consumidores (lit.A), así como la restricción injustificada de la producción o la distribución en perjuicio de los consumidores (lit.B), o la celebración de contratos subordinados a la aceptación de obligaciones complementarias en perjuicio de los consumidores. Vemos pues, de esta manera, cómo tanto la ley de defensa de la competencia como la de protección al consumidor se interrelacionan recíprocamente, siendo uno de los efectos de las prácticas anticompetitivas o el abuso de la posición dominante, un perjuicio a los consumidores.
Y ello no podía ser de otra manera, dado que empresas y consumidores son los protagonistas del mercado y del juego de la libre competencia y se hallan atados a sus prácticas y conductas, de manera que la protección a la libre competencia, pretende tener como resultado útil, una mejor tutela de los consumidores de los productos y servicios.
III) TRES NOCIONES PREVIAS: LIBRE COMPETENCIA, MERCADO Y POSICION DOMINANTE.
a) Monopolio y posición dominante.
La doctrina define a la libre competencia como: a) libertad general de iniciativa económica; y b) su correlativa derivación, el acceso irrestricto al mercado y a la libre concurrencia, y c) posibilidad de preservar e incrementar la clientela.
En un régimen de libre competencia existen las condiciones para que cualquier sujeto económico (oferente o demandante) tenga la libertad de entrar o salir del mercado. Por otra parte, cuando hay libre concurrencia, quienes están operando dentro del mercado deben estar impedidos de imponer condiciones abusivas en las relaciones de intercambio comercial.
O sea, que el bien jurídico libertad económica se lesiona cuando el precio u otra condición de producción o intercambio, se impone por abuso de la posición de dominio, e incluso impidiendo que otros sujetos actuales o potenciales puedan acceder al mercado.
La protección de la libre competencia constituye una técnica jurídica contra los monopolios, los oligopolios, los grupos de poder económico y quienes pretendan abusar de su posición de dominio frente a sus competidores y a los consumidores. La defensa de la competencia y la lucha contra el abuso de los grupos económicos y las distintas formas de monopolio, actúa como un límite a la libertad de empresa. Se intenta garantizar que un operador no pueda abusar de su posición de dominio, o que el acuerdo entre varios, pueda dañar a los demás sean competidores, suministradores o consumidores.
De ahí que como ha enfatizado José Soriano, la política y el derecho a la competencia tienen una dimensión social. Es algo que interesa a todos: a los actuales contendientes, a los posibles nuevos entrantes, a los beneficiarios de tal pugna que son los ciudadanos. La defensa de la competencia es además un objetivo público, que debe ser llevado a cabo directamente por los órganos administrativos o confiado al Poder Judicial.
Los economistas han demostrado la improponibilidad del modelo clásico de competencia perfecta, donde se produciría una óptima utilización de los recursos productivos y por ende un mayor volumen de producción total, un mínimo nivel de precios y una también óptima distribución de ingresos entre productores y comerciantes. Viviendo en esta "teología económica", como con ironía la ha denominado Raymond Barre, no sólo el mercado generaría por sí mismo un precio y demás condiciones de equilibrio, sino que existiría una libre entrada y salida de la industria y el comercio, donde quien pretendiera dedicarse a la producción o comercialización de un determinado producto o servicio, lo podría hacer sin ninguna clase de restricción o impedimento.
Hoy día las concentraciones económicas asestaron severos golpes a la supuesta atomicidad del mercado y a la supuesta flexibilidad para ingresar o egresar del mismo. La competencia clásica entre un gran número de pequeñas empresas ha sido remplazada por la "competencia entre pocos" Los estudios sobre la publicidad y sus progresos en la vida moderna introducen la idea de que la diferenciación es la característica de la economía contemporánea y no así la homogeneidad del producto, como lo pretendía imponer idealmente el modelo clásico. La libertad de entrada a la industria o al comercio encuentra cada día mayores restricciones y limitaciones, vinculadas a la inversión necesaria para el establecimiento de una empresa aunque sea de pequeña magnitud. Así por ejemplo, el aumento de los costos, la dificultad para acceder a los factores de producción y materias primas, la producción de bienes idénticos o superiores a los obtenidos por otras empresas, demuestran que la libertad de ingreso al mercado no deja de ser sólo una ilusión. Las grandes necesidades de capital fijo, la realización de inversiones a través de "bloques", la estrategia de las grandes empresas o patentes de utilización de procedimientos tecnológicos, demuestran claramente la ilusión de la libertad de competencia creada por el modelo clásico, y que se acuñaba en las famosas palabras de la "mano invisible" del mercado.
Por otra parte los vehículos de la competencia son múltiples y variados y van desde la concentración empresarial, la imitación, el acopio o destrucción del producto, pasando por el sistema de financiación de compras, el régimen horario de establecimientos comerciales y otros similares. La competencia ha adquirido un carácter polifacético y multidimensional, donde la calidad y el tecnicismo se mezcla con la publicidad y el poder estratégico de las grandes empresas.
En la actualidad, competencia y monopolio no se excluyen. Por el contrario, van mezclados. La doctrina estima que no existen monopolios puros. La competencia es multiforme, no se efectúa sólo por la mediación de los precios, sino también por la elección de los métodos de producción, por la selección de los productos, por una política de ventas y de factores de producción.
Por tales razones, puedo decir siguiendo a Ferrere, que la libre competencia se presenta como un objetivo valioso, en virtud de consideraciones no sólo económicas sino también éticas y cuya obtención no resulta necesariamente de las fuerzas del mercado, sino que debe ser protegida por el derecho.
La defensa de la libre competencia tiene entonces una dimensión social o colectiva. Es algo que interesa a todos, a los actuales contendientes y a los potenciales interesados a comerciar o producir, y en particular a los consumidores.
Cabe subrayar que la doctrina entiende por posición dominante una situación de poder económico que no necesariamente se confunde con el monopolio. Claro está que una empresa en situación monopólica tendrá sin lugar a dudas una posición de dominio económico, pero la inversa no parece resultar correcta. Puede existir dominio económico respecto a un producto o subproducto y en una zona de un país determinado, y ello por sí sólo no implica un régimen monopolista. Debe examinarse una posición de dominio en relación con los bienes y servicios que se producen o comercializan, no sólo en un país, sino también en una pequeña zona determinada de ese territorio nacional. Por otra parte, las participaciones elevadas de una empresa en un mercado o submercado, puede implicar una posición de dominio. Es frecuente la cita del caso Hofman v. La Roche, donde se decidió que el control del 47% del mercado de la vitamina A, daba a la empresa dominio en el mercado.
De lo expuesto, se obtiene que existe posición dominante, cuando su titular ostenta un poder tal, que en un mercado determinado, actúa autónomamente, sin tener en cuenta la competencia. Para el dominante, el concepto de competencia resulta inexistente en la práctica, en virtud que se trata del sujeto con mayor poder económico sobre un mercado determinado, respecto al cual dicta sus propias reglas. Poder dominante, ha dicho Soriano, es la fuerza real y efectiva en un mercado determinado, donde el operador actúa autónomamente en relación con los demás operadores del mercado, o con los consumidores y destinatarios finales del mercado.
En suma, el sistema prohibitivo y de responsabilidad que instituye la defensa de la competencia, tiene por finalidad posibilitar el acceso de los consumidores al mercado en condiciones de igualdad. Igualdad en las condiciones de venta y de precios, evitar prácticas que desequilibren las condiciones contractuales, así como la manipulación de precios sea por los oferentes o los demandantes o las acciones enderezadas a limitar la distribución o producción, el desarrollo técnico o las inversiones en detrimento de los competidores o de la economía nacional.
b) Mercado y libre competencia.
Otra idea clave en el desarrollo del tema de la libre competencia, es la de mercado. Soriano afirma que la existencia del mercado importa referirse nada menos que a un bien general de la comunidad. Y según el autor, es así, porque en la idea de mercado se encuentran: a) los que concurren a él; b) los que ingresarán en el futuro; c) los auxiliares del mercado; d) los consumidores o usuarios; e) los productos, subproductos y servicios. O sea la colectividad en general y los bienes y servicios necesarios para colmar sus necesidades.
Los economistas entienden por mercado, según Barre, no sólo un lugar determinado donde se consuman las compras y las ventas, sino todo un territorio cuyas partes están unidas por relaciones comerciales o productivas. Por lo tanto el mercado puede ser local, regional, nacional o internacional. Pero además existen sub-mercados, y aún mercados no vinculados a una zona estrictamente territorial, sino de productos y servicios determinados. De esta manera, se entiende que el mercado que debe considerarse es el referido a un producto o grupo de productos y servicios homogéneos y de productos y servicios sustitutivos.
Surge de lo expuesto, el estrecho nexo entre mercado y libre competencia. El derecho intenta proteger al mercado para que dentro de él, se compita libremente, dado que no existe mercado sin competencia.
Como lo explica Eva Holz, en un mercado monopolista, de oligopolio o donde se admite el abuso de la posición dominante, tales grupos o empresas tienden a maximizar sus beneficios, produciendo cantidades menores a las que se producirían en un mercado con libre competencia, y con precios sensiblemente mayores.
Por tal razón ha señalado Cabanellas que sólo en una economía que opera en condiciones de competencia plena se puede lograr la mejor distribución de los recursos en la colectividad. En un mercado de libre concurrencia, los consumidores podrían decidirse con otra flexibilidad de como sucedería en un régimen de monopolio; tendrían otra libertad para decidir los bienes que deben producirse, lo cual llevaría a una determinación de los precios en valores inferiores que en un régimen de monopolio.
El principio de libertad de competencia, esto es la libertad de desarrollar conductas dirigidas en forma lícita a captar, aumentar o mantener la clientela, resulta un corolario del principio de libertad de comercio regulado en los arts. 7 y 36 de la Constitución de la República.
Por consiguiente, lo que está en juego en la defensa de la competencia, es la consideración global del mercado y la libertad de competencia. En la defensa de la competencia, se cuestiona la lesión actual o potencional del mercado, así como los daños concretos que un sujeto puede sufrir por el quehacer de otros. Es más, puede suceder que en un mercado concreto, el daño provocado a un competidor tenga envergadura suficiente como para dañar a su vez a un mercado completo.
IV) LIBRE COMPETENCIA Y LIBERTAD ECONOMICA, CIVIL Y POLITICA
Arreda y Kaplow han enfatizado como argumentos a favor de la libre competencia, el temor que implica un gran poder económico concentrado, y su influencia negativa respecto no sólo a una economía nacional determinada, sino incluso respecto a la sociedad y la libertad política de un Estado. De manera similar, Bidart Campos afirma que no debe admitirse una concentración excesiva de poder económico en determinados grupos o sujetos sociales, cuando se hace incompatible con el pluralismo, con la libertad económica, civil y política.
Ha dicho Giuseppe Ferri, que a quien no crea en la incompatibilidad relativa entre democracia y grandes concentraciones económicas, nos permitimos sugerirle que verifique los altísimos riesgos para la libertad de información (fundamental para el régimen democrático) creados por la concentración y la formación de grupos de empresas periodísticas.
Nuestra Constitución, aún en forma titubeante, dejó entrever este mismo criterio. El art.50 establece programáticamente que "Toda organización comercial o industrial trustificada estará bajo el contralor del Estado". Esta norma nunca fue implementada legalmente, por lo que ha resultado inaplicable y por lo tanto irrelevante en nuestro derecho interno. En tal sentido Ferrere, cita la posición de Jiménez de Aréchaga quien señaló al respecto que "La Constitución ha dispuesto que los trust deben quedar sometidos a la vigilancia de la autoridad pública, para impedir que se transformen en un instrumento peligroso para el interés general". Pero dicha vigilancia de las empresas trustificadas, ha quedado guardada en un marco teórico cerrado a la vigencia efectiva del contralor de los trust y por consiguiente de defensa de la competencia. Recién ahora, a través de la ley 17.243, se intenta conferir una defensa a la libre concurrencia, por medio de una ley que nació para no ser ley, o que nunca quiso ser ley.
Resulta interesante lo afirmado en el Congreso Argentino previo a la sanción de la tercera ley de defensa de la competencia No.22.262 del 1.8.80 (las anteriores fueron la 11.210 y 12.906, denominadas de represión de los monopolios). Se dijo entonces: " Eliminadas las trabas que perjudican la concurrencia en los mercados, se incorporó una más racional utilización de los recursos productivos de la comunidad; y se evitarán también distorsiones en la distribución del ingreso nacional, originadas en el funcionamiento inadecuado de los mecanismos de formación de los precios" Se agregó incluso que esa nueva ley pretendía tres objetivos fundamentales: "definir con mayor precisión las conductas reprimidas por su virtualidad para limitar, restringir o distorsionar la competencia; instrumentar un procedimiento administrativo orientado a la investigación y prevención de esas conductas y elaborar un marco jurídico adecuado para asegurar de modo cabal el correcto funcionamiento de los mercados".
De lo expuesto se desprende que la ley de defensa de la competencia, integra un área más amplia de la mera responsabilidad penal, civil o administrativa, y se vincula, a mi entender, con una explícita libertad de comercio, la que constituye una garantía de orden constitucional. Es menester considerar en esta ponencia, la ley de defensa de la competencia vista desde el ángulo de la responsabilidad civil, aunque sin dejar de considerar que dicha responsabilidad se halla ligada a una libertad y a una garantía de orden constitucional y no meramente legal. Constituye, pues, una garantía constitucional de la libertad de iniciativa privada o libre competencia.
Lo que se persigue con la ley 17.243 es asegurar una competencia suficiente y eficiente. No prohibe el monopolio ni la posición de dominio económico. Se ocupa principalmente de prohibir: a) los acuerdos y prácticas anticompetitivas; b) las decisiones de asociaciones que restrinjan la competencia: y c) el abuso de la posición dominante que impida, restrinja o distorsione la competencia.
V) EL ABUSO DE LA POSICION DOMINANTE COMO GENERADORA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
En nuestra jurisprudencia no se han planteado casos de responsabilidad por razón de prácticas anticompetitivas o por el abuso del poder económico. En cambio, en otros países como en Argentina existe una amplia jurisprudencia en cuanto al tema.
En la experiencia jurisprudencial argentina, se han considerado violatorias de la libre formación de precios en el mercado, las listas de precios sugeridos, presionados, recomendados u obligatorios, las tarifas mínimas publicadas o comunicadas a sus miembros por asociaciones, cooperativas o entidades no legalmente autorizadas para hacerlo. Se consideró también como un caso violatorio de la libre concurrencia, los pronósticos acerca del comportamiento futuro de los precios en el mercado. De igual modo se estimó como abuso de la posición dominante y por tanto ilícita, la conducta del único faenador de ganado en un mercado, que se negó a abastecer a un carnicero de la localidad. Asimismo, se consideró lesiva de la competencia la conducta de la planta procesadora de productos perecederos lácteos que tiene posición dominante en un radio de 100 km., al incurrir en prácticas discriminatorias entre sus abastecedores por los mismos productos. Lo mismo, el caso del intenio azucarero con posición de dominio en su zona, que adquiría caña de azúcar a los productores al precio oficial pero que los obligaba a darle un crédito de 180 días en condiciones más ventajosas que las del mercado.
En lo que atañe estrictamente a la reparación del daño, en los Estados Unidos de América, por las leyes Sherman y Clayton los particulares interesados pueden reclamar contra el responsable de prácticas prohibidas, una suma equivalente al triple de los perjuicios ocasionados al reclamante (sistema de "triples perjuicios"). El acto ilícito lesivo del derecho a la libre competencia, se genera cuando se transgrede la regla de la razonabilidad propuesta por la ley Sherman. En tal caso, la razonabilidad de la conducta, constituiría el límite legal entre las conductas legítimas e ilegítimas. Cualquier conducta violatoria de la regla de razonabilidad respecto a la libre competencia, determinaría el ingreso a la responsabilidad y al sistema tasado o forfaitaire del tiple perjuicio.
Ferrére trae a colación el caso ventilado ante la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, que en 1978 declaró en el caso Goldfarb v. Asociación de Abogados de Virginia, que la adopción de montos mínimos obligatorios para los honorarios profesionales, por parte de una asociación profesional, era un acuerdo ilegal, resrictivo de la libre competencia.
En Europa comienza a enfatizarse en el concepto de abuso en la posición dominante, como determinante de la ilicitud en la libre concurrencia. Tanto en el Tratado de Roma (art.86), como en particular en Inglaterra, la Ley de Competencia de 1980 define a una empresa como dominante, cuando no se encuentra expuesta a ninguna competencia sustancial en el mercado. El abuso de la posición dominante se da cuando: a) una empresa limita, restringe o distorsiona la competencia de otras, sin causa razonable; b)cuando exige precio u otras condiciones comerciales distintas a las que podría exigir en un mercado donde funcionara la libre competencia; c) exige precios u otras condiciones comerciales menos favorables, a los que otorga otra empresa dominante en un mercado similar. Estos criterios normativos vinculados al abuso del poder económico, se encuentran de manera similar incluidos en el Protocolo del Mercosur y en particular en la reciente ley argentina No.25.156.
Ahora bien, la noción de ABUSO nos da el criterio definidor de la ilegitimidad en actuaciones económicas. La antijuridicidad que se pretende combatir proviene generalmente del uso excesivo o abusivo de un derecho, aunque ejercido de manera ilegítima, lesionando el derecho, el interés o las situaciones jurídicas protegidas de otros sujetos. En otras palabras, violando la libertad económica en perjuicio de otras empresas (generalmente la pequeña empresa) y de los consumidores, al ejercer prácticas anticompetitivas o abusando del poder económico.
Al legalizar el abuso de la posición dominante, como el acto ilícito contra la libertad de competencia, se está condenando a priori a las empresas concentradoras de poder económico.
Por consiguiente, el bien jurídico libertad económica es violado o lesionado, cuando el precio o cualquier otro elemento que atañe a la producción o al intercambio de bienes y servicios, se impone por abuso de la posición de dominio, e incluso impidiendo que otros sujetos potenciales puedan tener acceso al mercado (a través de acuerdos, prácticas concertadas o decisiones de empresas que limiten o distorsionen la competencia).
VI) EL ABUSO DE LA POSICION DOMINANTE VINCULADA A LA TEORIA DEL ABUSO DE DERECHO O A LA DESVIACION DE PODER.
El art. 14 de la ley 17.243 califica como antijurídicas a tres conductas puntuales: a) los acuerdos y las prácticas concertadas entre agentes económicos que tengan por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado; b) las decisiones de asociaciones de empresas que tengan igual efecto que lo dicho en el literal precedente: y c) el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicos que tengan igual finalidad, o sea impedir, restringir o distorsionar la competencia o el libre acceso al mercado.
Estas, son a mi criterio, las tres conductas que la ley de defensa de la competencia considera ilícitas y por consiguiente deban ser atendidas en el marco de este trabajo vinculado a la responsabilidad civil.
Abuso de la posición dominante.
a) Aplicación de la teoría del abuso de derecho.
Ferrére examina el ejercicio abusivo de la libertad de comercio, industria o profesión en la óptica de la teoría del abuso de derecho, regulada por el art. 1321 del Código Civil Uruguayo. Lo enmarca dentro de la esfera de la responsabilidad extracontractual.
Considera el autor, que la libertad de concurrencia, o sea la libertad de desarrollar conductas dirigidas a captar, aumentar y mantener la clientela del comerciante, a expensas o contra los intereses de otros comerciantes, constituye entonces un derecho de todos los sujetos que actúan en la producción y comercialización de bienes y servicios. El acto de competencia ejercido con el exclusivo propósito de dañar a un competidor constituye un acto abusivo y como tal ilícito. Como complemento de su enfoque fundado en la teoría del abuso de derecho, señala que el acto motivado en forma principal por un propósito de dañar al competidor sería abusivo, aunque estuviera acompañado por otros motivos legítimos, como los de aumentar las ventas a expensas de éste. El abuso de derecho como explicación del abuso de la posición dominante, se aplica tanto respecto a otro competidor, como a los consumidores o de la competitividad en el mercado.
Dado que el abuso de la posición de dominio se corresponde en su naturaleza jurídica con la teoría del abuso de derecho, Ferrére siguiendo a Gamarra, estima que existe abuso cuando el sujeto va más allá de los límites internos del contenido del derecho subjetivo. Acepta la justa causa como determinante del límite interno del derecho subjetivo. De manera que existiría abuso de la posición dominante (y por ende abuso de derecho) siempre que no haya justa causa para limitar, restringir o distorsionar la competencia.
b) Críticas a la teoría del abuso de derecho. El abuso de poder económico (la desviación de poder)
Sin embargo, la teoría del abuso de derecho aplicada a la libertad de comercio, industria o profesión(defensa de la competencia) y garantizada por la Constitución, ha merecido importantes críticas.
Ghestin ha indicado, en primer lugar, que si bien la doctrina del abuso de derecho resulta admisible en el ámbito de los derechos relativos, donde están en juego derechos personales entre dos partes (responsabilidad contractual) o dos sujetos de derecho (resp. extracontractual) no resulta aplicable en el ámbito de los derechos absolutos. Con igual criterio, Alterini - López Cabana afirman que el ejercicio de libertades esenciales como la circular o comercial, no pueden quedar involucrado en el concepto de abuso de derecho. Agregan siguiendo a Mazeud -Tunc, que "para poder hablar con propiedad de ejercicio abusivo, es necesario que se trate de un derecho definido y determinado". Este no es el caso de la libertad de comercio, donde cuando se infringe la misma no se lesiona un derecho relativo determinado, sino un derecho absoluto, una libertad garantizada constitucionalmente.
Ya Le Tourneau había señalado que la acción derivada de la libre concurrencia ha sido incluida por error como un caso de abuso de derecho, cuando en realidad está en juego (como subrayan Ripert-Roblot) la libertad de comercio.
Más que un caso de abuso de derecho, se ha indicado que se está frente a un supuesto de abuso de poder o desviación de poder. Agregan Alterini-López Cabana, que "cuando el poder es ejercido desviadamente, corresponde controlarlo, teniendo en cuenta todos los móviles que se separen de la finalidad con que fue concedido". Aunque exista parentesco entre el abuso de derecho y el abuso de poder, éste último se halla especialmente vinculado a la transgresión de las libertades y a las prerrogativas atribuidas por la Constitución o la ley.
La teoría de la desviación de poder fue creada en el ámbito del derecho administrativo, vinculada a los actos y a los contratos administrativos. De acuerdo a las enseñanzas de Sayagués Laso, el acto administrativo puede haber sido correcto en apariencia, pero si la Administración perseguía un fin que no era debido, el acto es inválido por desviación de poder. Esta teoría permite ingresar en la intención de la administración oculta bajo una apariencia de legalidad y poner en evidencia el fin ilícito. En el acto que adolece de abuso de poder falta el fin propio del servicio que constituye uno de sus elementos esenciales. La finalidad constituye, pues, un elemento esencial en la contratación administrativa. Si la Administración celebra un contrato procurando un fin ilícito, su voluntad está viciada y por lo tanto, el contrato resulta afectado de invalidez.
Para esta posición, el acto ilícito violatorio a la libertad de comercio ingresa ampliamente en el concepto de abuso de poder. Por lo tanto no es necesario examinar los límites internos del contenido del derecho subjetivo (justa causa) para determinar si hay o no ilicitud. Basta con probar que la conducta de un agente económico persigue un fin que no era debido, al limitar, restringir o distorsionar la competencia respecto a otro u otros comerciantes o consumidores, para que deba asumir las consecuencias indemnizatorias propias de la responsabilidad civil. Para esta moderna postura, no interesan los móviles del sujeto responsable, dado que por otra parte su examen no constituye un mecanismo eficaz para la regulación de los grandes grupos de poder económico. ¿Cómo determinar los móviles ilícitos en casos de abusos económicos de los grandes grupos empresariales, determinando la violación al principio de la buena fe, la moral o las buenas costumbres, como lo ha hecho la teoría del abuso de derecho? El examen de los mismos se torna ilusorio e insuficiente para acreditar cuándo existió un abuso de la posición dominante. Por consiguiente, basta con determinar que el agente económico logró con su dominio del mercado (geográfico o de un producto o servicio) impedir el acceso al mismo de otro competidor, o imponer directa o indirectamente los precios de compra o venta de los productos o servicios, o restringir injustificadamente la producción o aplicar condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, etc., para configurar la conducta ilícita de abuso de poder económico, infringiendo la libre competencia.
Por consiguiente, cabe destacar que en el examen de la defensa de la competencia, está en juego la afectación de libertades y no de los derechos subjetivos. Por tanto, la teoría del abuso de derecho no resultaría aplicable en modo alguno a la libertad de comercio, industria o profesión.
c) Críticas a las teorías del abuso de derecho y de la desviación de poder.
No obstante, las posiciones supuestamente antagónicas expuestas por las teorías del abuso de derecho y la desviación de poder vinculadas a la defensa de la competencia, admiten a mi juicio severas críticas.
La dicotomía mencionada por algunos autores (Alterini-López Cabana, Le Tourneau, Roblot) en cuanto a que el abuso de derecho se conecta con los derechos subjetivos y la desviación de poder con las libertades, carece de una base teórica por lo menos segura. La investigación jurídica llevada a cabo por Luigi Ferri, ha demostrado (siguiendo a la Escuela del Derecho Natural) que el derecho subjetivo debe concebirse esencialmente como libertad. Para el profesor de la Universidad de Ferrara, la libertad se encuentra en la esencia misma del derecho subjetivo, en su estructura lógica. La idea de libertad está implícita en la de derecho y el derecho subjetivo no es otra cosa que libertad. El derecho nos manda para hacernos libres, impone deberes para asegurarnos libertades, facultades, esto es, derechos. Por consiguiente, según Ferri (quien sigue a Jellinek) no hay pues antítesis entre derecho y libertad, sino que ésta es el fin de aquél. El derecho subjetivo limita, obliga para garantizar un ámbito de libertad. Ello porque tener derechos significa tener libertades jurídicas, es decir, libertades protegidas y limitadas.
Surge de lo antes expuesto, que no es posible centrar la diferencia entre abuso de derecho y desviación de poder, en la dicotomía derecho subjetivo y libertad, o derecho relativo y derecho absoluto.
En segundo término, se estima que el abuso de derecho considera a los límites internos del contenido del derecho subjetivo, vinculados con la buena fe, la moral y las buenas costumbres (o sea los móviles internos del sujeto) cosa que no ocurre con la desviación de poder, que sólo tiene en cuenta la finalidad perseguida por el acto del sujeto.
Sin embargo, a mi juicio, dicha propuesta tampoco parece correcta. También en el abuso de derecho se tiene en cuenta la finalidad de la conducta del sujeto como lo ha explicado certeramente Gamarra. Los criterios que figuran como límites internos del derecho subjetivo, o sea la buena fe, la moral y las buenas costumbres, toman en cuenta la finalidad de la ley, entendiéndose por tal finalidad, que el ejercicio del derecho no puede realizarse contrariamente su espíritu, destino y función social.
Por otra parte, en la desviación de poder se consideran especialmente los móviles, además de la finalidad del acto. En tal sentido Hauriou ha señalado que "Todo órgano portador de un poder público debe ejercitarlo sólo para el fin en vista del cual le ha sido atribuido. Obrar para un fin diverso, es obrar bajo el impulso de motivos extraños al fin propuesto y constituye desviación de poder". El vicio de la desviación de poder debe analizarse pues en el plano subjetivo o interno de los motivos. Para determinar la existencia de la desviación de poder, dice Forti, es preciso rehacer hacia atrás el iter voluntatis, y llevar de este modo a los motivos de la declaración.
Según vimos, en el abuso de derecho resulta igualmente necesaria la valoración moral de los motivos, como lo ha enseñado Natoli. Según este autor, el abuso de derecho presenta dos aspectos fundamentales, ilustrados sobre todo por la doctrina francesa, a saber: el ejercicio inmoral del derecho y la incongruencia del ejercicio del derecho con los fines en vista de los cuales el derecho ha sido conferido.
Dado esta necesidad de la moralidad en los motivos como la licitud del fin, tanto en la teoría del abuso del derecho como en la desviación de poder, Josserand ha terminado por asimilar o identificar, el abuso de derecho con la desviación de poder.
VII) UN NUEVO TIPO DE ABUSO: EL ABUSO CONTRA UN BIEN DE NATURALEZA COLECTIVA.
A nuestro entender, siguiendo a Dabin y Ferri, el problema del abuso del derecho es el problema de la moralidad de su ejercicio y este problema se resuelve a su vez (y fundamentalmente) en la relevancia de los motivos. En cambio, si los motivos no son investigados o si se tiene en cuenta esencialmente el comportamiento exterior del agente, entonces no estamos ante un caso de abuso de derecho, sino de abuso o desviación de poder. En este último caso, se trata de valorar el comportamiento del contratante o de un sujeto determinado, no vinculado a los límites internos del derecho subjetivo, sino en su actividad refleja con otros sujetos o contratantes, o sea, como enseña Ferri, en su exterioridad o sociabilidad.
Esta es la solución que a nuestro entender resuelve objetivamente la ley de defensa de la competencia No.17.243. Prohibe los acuerdos o prácticas concertadas o el abuso de la posición dominante que limite, restrinja o distorsione la competencia. Y estas conductas son examinadas por la norma desde o a partir de su exterioridad o sociabilidad. Al punto tal, que en los ejemplos mencionados en el art.14, se considera como antijurídico el hecho de imponer a los consumidores, en forma permanente, precios u otras condiciones de negociación; así como subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias; o vender bienes o servicios a un precio inferior al costo, sin razones fundadas. Todos estos actos o conductas, demuestran que su calificación antijurídica, es ajena a la concepción de los móviles o incluso a una finalidad perseguida. ¿No parece serio que una mega o hiper empresa, tenga como motivo y finalidad de su establecimiento en una zona geográfica determinada, la desaparición de competidores minoristas? Esta circunstancia surge objetivamente del abuso en su posición de dominio, sin necesidad de estimar los motivos o la finalidad perseguida, que generalmente ni siquiera es tomada en cuenta por estos gigantes económicos. Aquí la conducta abusiva se devela meramente a través de su simple exterioridad, por el daño social generado en su zona o con referencia a un producto determinado, o sea al mercado y con ello a los sujetos dañados.
En esta ley de defensa de la competencia no resulta aplicable, a mi entender, ni la teoría del abuso del derecho ni la vinculada a la desviación de poder. Ingresamos a un ámbito o moderna concepción que toma en cuenta varios ítems, hasta ahora desconocidos. Por un lado, que el tema de la libre concurrencia no es un problema que se limita a considerar a un sujeto frente a otro o a una relación jurídica determinada. Hoy día, en el mercado los intereses de los diferentes sujetos de derecho se interrelacionan en forma casi inescindible. Están en juego simultáneamente los intereses de los grandes grupos económicos, de las micro, pequeñas y medianas empresas, de los consumidores, de otros agentes económicos auxiliares, etc. Existe por otra parte una conexidad contractual permanente y fluida, como lo ha hecho notar Lorenzetti en el consorcio de propietarios, en régimen de tiempo compartido, o con los cementerios privados, o clubes de campo, o countries privados, etc.
Según el autor citado, el acto abusivo tradicional se halla normalmente referido a un derecho, mientras que en los casos antes referidos, hay un cúmulo de derechos entrelazados en una estrategia colectiva. "La creación de multitudes de contratos de consumo, o las redes de contratos de colaboración conexos, o las comunidades de propietarios, o el diseño de negocios a través de instrumentos contractuales vinculados, tiene como base esa estrategia que trasciende el análisis del abuso de un derecho". Y en tal sentido, los autores afirman que el ejercicio del derecho en principio no está afectado, pero el resultado práctico final es que por obra del contexto creado se produce la lesión. Por lo cual se abre una nueva frontera en el examen de cómo estas situaciones jurídicas pueden ser calificadas como abusivas.
La doctrina tradicional analiza el tema desde el ángulo del abuso de derecho o de la desviación de poder, considerando ingenuamente que en la defensa de la competencia, el conflicto se centra como ocurría en el régimen de los códigos decimonónicos,es decir el "uno a uno" o el "uno contra el uno". En la actualidad los daños que provoca la lesión a la libre concurrencia, son necesariamente colectivos y no estrictamente individuales. Aquí se afectan múltiples libertades: de los pequeños comerciantes, industriales o profesionales; de los agentes auxiliares del comercio y de los consumidores. Pero no sólo de los actuales sujetos que son perjudicados por el abuso de quien detenta la posición de dominio, sino también los potenciales sujetos que ingresen al mercado, en calidad de comerciantes, industriales, profesionales o consumidores. De lo expuesto se desprende que el abuso de la posición dominante en el mercado no se refiere a un derecho subjetivo particular, sino a un cúmulo de derechos conexos o vinculados, donde el daño que produce tampoco es individual sino colectivo o con "efecto dominó".
De donde se sigue, que el abuso de la posición de dominio genera un impacto general en la economía y de los sujetos o agentes que intervienen en la misma. Se trata, pues, de un daño de incidencia colectiva y no individual. No es posible resolverlo a través de los modelos del abuso de derecho o la desviación de poder. Resulta absurdo examinar los motivos o la justa causa, así como la finalidad que pudo tener un hipermercado para instalarse en una zona determinada y generar la clausura automática de más de 100 comercios minoristas como ocurrió en nuestro país en la zona de Sayago. Estos gigantes empresarios, prescinden de los motivos y de la finalidad que toman en cuenta las teorías decimonónicas. Ahora el modelo que se utiliza para analizar el daño que provocan en la comunidad y en particular al grupo de comerciantes y consumidores perjudicados, es otro. Como explican Lorenzetti-Pedrotti, ese modelo será el que surja "de un bien de incidencia colectiva, en la medida en que la situación jurídica creada es un contexto cuyas externalidades trascienden al titular" Dicho de otra manera, será menester examinar la realidad objetiva creada en el mercado y las libertades afectadas por el detentador de una posición dominante.
En suma: cuando la situación económica creada por un sujeto, desnaturaliza, obstaculiza o impide el ejercicio de una libertad (de comercio, industria o profesión) o de libre decisión respecto al consumidor, existe una situación abusiva. La determinación del acto ilícito causado por la lesión a la libre competencia, estará centrado en el análisis objetivo de las libertades afectas y de la lesión tanto personal como colectiva que cause o provoque la conducta del titular de la posición. Y esto es así, porque como fuera dicho al comienzo de este trabajo, el bien jurídico protegido es el mercado. Es, como dicen los autores argentinos citados, un bien público o de incidencia colectiva. Estamos fuera de la contemplación subjetiva de la ilicitud (motivos) sino claramente en la objetiva, generada por el abuso de uno o más comerciantes sobre otros y respecto a los consumidores. Tampoco interesa la finalidad que tuvo en cuenta quien ejerce el abuso de poder económico, sino exclusivamente la transgresión objetiva a los intereses o situaciones jurídicas ajenas.
Nuestra ley de defensa de la competencia admite de manera expresa la lesión a este bien de incidencia colectiva, al establecer en el art.1 inc.2º. que "La aplicación de estas normas procede cuando la distorsión en el mercado genere perjuicios relevante al interés general" Vale decir pues, que la norma toma en cuenta el nuevo modelo colectivo y objetivo que antes examiné. Cuando alguien establece conductas abusivas con carácter general hacia terceros integrantes del grupo (como ocurre en el contrato colectivo o forzoso o en las condiciones generales de los contratos) o impone costumbres obligatorias que su decisión impacta en la comunidad, determinando limitación, restricción o distorsión en otros comerciantes (actuales o potencionales) o respecto a los consumidores, ingresa en la etapa de ilicitud de la libre competencia. La disposición citada, se enmarca pues en el criterio colectivo y objetivo que consideramos vigente hoy día en nuestro derecho, por aplicación de la ley de defensa de la competencia, quien hace referencia al mismo de manera expresa, en un texto de derecho positivo. El abuso se perfila entonces cuando usando el poder que se tiene, se restringe de un modo relevante el acceso de productos de otros comerciantes o de potenciales empresarios, o se genera el egreso de dichos sujetos por no poder competir frente a quien usa abusivamente de su poder económico.
VIII) RELEVANCIA DE LA CULPA EN MATERIA DE COMPETENCIA.
En nuestro país el único autor que se pronunció respecto al tipo de responabilidad civil (contractual o extracontractual) aplicable al caso de lesión a la libertad de comercio, industria, profesión o elección del consumidor, fue Ferrère, quien según antes vimos, se inclinó por apadrinadarla dentro del radio del abuso de derecho edictado en el art. 1321 del CC., o sea en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.
Claro está, que en la fecha de edición de su trabajo (1993) aún no estaba vigente la ley de defensa de la competencia (29 de junio 2000), por lo que el autor compatriota no sólo fue un prestigioso precursor en la aplicación de la responsabilidad civil a este tema tan novedoso, sino que lo hizo, a mi juicio, con total acierto pues cuando se infringen deberes no obligacionales (generales) y vinculados a derechos absolutos (libertades), está en juego de principio la responsabilidad aquiliana. Por consiguiente, en este ámbito resulta imprescindible la culpa probada para responsabilizar al sujeto dañador de conductas colectivas, lesivas de la libre concurrencia.
De igual manera los profesores argentinos Fargose y Stiglitz, al analizar el texto de la tercer ley de defensa de la competencia No.22262 (aunque las anteriores, con similar contenido, eran denominadas de represión de los monopolios) aplican el régimen de la responsabilidad aquiliana y por ende la necesidad del acreditar la culpa como factor legal de atribución (art.1109 del CC Argentino y 1319 CC Uruguayo). Toman en cuenta para determinar la responsabilidad del agente, la conducta, el comportamiento, en fin, el estado subjetivo del sujeto observado desde el punto de vista de su aspecto sicológico.
Sin embargo, para entronizar la culpa extracontratual sin más miramientos, requiere un examen previo vinculado con determinar frente a qué tipo de responsabilidad nos encontramos. Y esto sea dicho, porque a mi entender la ley 17.243 incorpora obligaciones generales, tales como: a) imponer precios de compra o venta u otras condiciones de negociación; b) restringir la producción, distribución y el desarrollo tecnológico en perjuicio de comerciantes y consumidores; c) no aplicar condiciones desiguales cuando existen prestaciones equivalentes; d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias; e) vender bienes o servicios a precios inferiores al costo sin razones fundadas. Estas obligaciones concretas y singulares, parten de otras generales estacionadas en el primer inciso del art.14, como fueron reiteradas precedentemente: A) acuerdos y prácticas concertadas; B) decisiones de asociaciones; C) abuso de la posición dominante; en caso que las mismas limiten, restringen o distorsionen la competencia y el libre acceso al mercado.
Pues bien, en estos supuestos referidos, a mi criterio no estamos en presencia de infracción a deberes generales, sino de obligaciones de fuente legal. Como ha enseñado Gamarra, se caracteriza la responbilidad contractual en tanto se incumple una relación obligacional preexistente, cualquiera sea su fuente: contractual, legal o cuasicontractual. En cambio, la responsabilidad aquiliana se suscita entre sujetos que no estaban ligados anteriormente por una relación de naturaleza obligacional.
A nuestro modo de ver, el art.14 en cuestión impone obligaciones legales de comportamientos de los agentes económicos en el mercado. La infracción a las mismas, preexistentes a la ilicitud, motiva ingresar al ámbito de la responabilidad contractual y no de la aquiliana.
Tratándose pues de este tipo de responsabilidad, es necesario saber si estamos ante un caso de responsabilidad objetiva o subjetiva. Gamarra ha enseñado que el art.1342 del CC, norma que específicamente disciplina la responsabilidad contractual, deriva el surgimiento de la obligación resarcitoria del incumplimiento considerado en su momento objetivo, sin necesidad de que concurra la culpa. El supuesto es "la falta de cumplimiento" o "la demora en la ejecución", vale decir, que el deudor responde en cuanto incumplidor y no porque haya incurrido en culpa. Y de ese incumplimiento material u objetivo no se exonera por ausencia de culpa, sino cuando "justifique que la falta de cumplimiento proviene de causa extraña que no le es imputable" tal como prescribe el mismo art. 1342 antes citado.
Según ha enseñado el maestro uruguayo, el incumplimiento no equivale a culpa ni tampoco hace presumir la culpa.Lo cual no evita que la concepción objetiva conviva con la subjetiva, en particular en aquellas obligaciones de medios. Pero en materia de defensa de la competencia no estamos ante obligaciones de medios, sino de resultado, y además de situaciones de incumplimiento definitivo, pues cuando ocurre el abuso del poder económico, éste ya lesionó intereses o situaciones jurídicas ajenas. No se examina la conducta de la vícitima, sino exclusivamente la del victimario, quien ya decidió que su poder económico debía prevalecer abusivamente sobre otros empresarios y respecto a los consumidores.
Finalmente, aún cuando se pretendiera entronizar a la responsabilidad extracontractual y pretendiese examinar a las conducta referidas en el art.14 de la ley 17.243, como casos previstos de situaciones generales de comportamiento, cabe señalar contra las opiniones de Ferrère y Stiglitz, que la culpa en materia extracontractual carece de una visión sicológica, sino exclusivamente normativa.
Gamarra ha demostrado que la culpa debe considerarse en nuestro derecho de conformidad a la teoría normativa, la que encuentra su esencia en la relación entre la conducta del agente y la norma transgredida. No es culpable el autor sicológico del hecho, sino quien objetivamente violó una regla de comportamiento. Y esta regla de comportamiento se identifica con la prudencia, la diligencia, la pericia, la no violación de leyes o reglamentos, tal como lo haría un buen padre de familia (art.1344 C.Civil).
La infraccción a la ley de defensa de la competencia, asignada en el marco de una responsabilidad aquiliana que debe tomar en cuenta el elemento culpa (art.1319 CC), determina que el agente económico deberá ser responsable de acuerdo a la noción normativa de culpa. Así cuando un hipermercado se instala en una zona de comercios minoristas y barre con los mismos, generando su clausura automática o progresiva, habiéndolo realizado de manera abusiva o mediante prácticas concertadas o decisiones de asociaciones de empresas, asume una actitud culpable por violación a la regla de previsión de la diligencia del buen padre de familia y debe asumir los daños acaecidos, como ha ocurrido reiteradamente en Francia. En este país, ha ocurrido una experiencia demostrativa de la reparación preventiva de daños a las pequeñas empresas. Las grandes empresas examinan previamente la zona geográfica y el impacto social y comercial, y en caso que su incorporación a dicho territorio o respecto a cierto producto, importe un cercenamiento perjudicial a comerciantes minoristas existentes en la misma, reparan los daños previo a su instalación.
En nuestro país se han vivido situaciones similares de daños a las micro,pequeñas y medianas empresas actuales y también a quienes potencialmente tenían el legítimo derecho a su instalación comercial. Los daños causados por los grupos económicos fueron devastadores. El comerciante débil no fue protegido sino arrasado de la zona, sin que los poderes públicos hicieran siquiera un acto de contricción, y sin que los comerciantes dañados (por falta de información y asesoramiento) pudieran ejercitar su derecho reparatorio por los graves y definitivos daños recibidos.
En resumen, a nuestro entender, en el caso de la ley de defensa de la competencia estamos ante casos de responsabilidad contractual objetiva, donde no es necesario incluir al elemento culpa. Pero aún en el supuesto de quienes pudiesen estimar que nos encontramos ante el marco de la responsabilidad aquiliana, la culpa a considerar será en base a la teoría normativa y no de la sicológica. Baste siquiera considerar la absoluta inaplicabilidad de la teoría sicológica en el caso de las multinacionales que se imponen abusivamente en un mercado, y donde el examen de los motivos sicológicos del abuso de poder económico importa casi una forma elegante de crear una nueva causa de exoneración de responsabilidad, y en términos prácticos su prueba será tan ilusoria como inexistente.
IX) LA LEY 17.243 EN EL AMBITO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. UNA LEY QUE NO QUISO SER LEY.
La ley de defensa de la competencia No.17.243, compuesta de tres artículos, constituye a mi criterio una ley que no quiso ser ley. Fue creada a "forceps" , por obra y exigencia del Protocolo del Mercosur, más temerosa de nacer que de sobrevivir. Fue sancionada de un modo "desapercibido",como para que nadie se enterase y fundamentalmente las vícitimas de los abusos de los grandes grupos económicos, como son los pequeños comerciantes y los consumidores.
Sus anomalías en tal sentido podrían determinar un análisis de páginas de quejas y frustraciones, pero como esta ponencia se halla centrada respecto a la responsabilidad civil, pretendo aludir a que esta ley que no quiso ser ley, se halla aquejada de "enfermedades", que si bien la mantienen viva, le impiden funcionar de manera plena y de acuerdo a los principios universales de defensa de la competencia.
El primer obstáculo que el legislador impuso a la ley para impedir su aplicación, se encuentra en el inc. 2° del art.14. Dice el texto: "La aplicación de estas normas procede cuando la distorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general" Esto en buen romance, parece decir que los perjuicios particulares generados a una o más empresas como a uno o más consumidores, carece de relevancia en materia de daños, de acuerdo a la máxima romana que indica que "de minimus non curat pretor" Sólo admitiría la reparación, cuando se produjera un "PERJUICIO RELEVANTE AL INTERES GENERAL". O sea, que los daños particulares carecen de tutela resarcitoria, ni siquera por vía de las normas generales del Código Civil.
Entendida de