Derecho procesal penal:

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k) El art. 152: Incomunicación. - Capítulo II (Diferentes Supuestos), Título VI (Medidas de Coerción), Libro I (Disposiciones Generales). Otro desacierto.

Generalidades.           Con la reforma que se pretende, prórroga de la medida cautelar de trato, pasa a resolverla una de las partes (el fiscal de instrucción). La nota del artículo elaborada por los proyectistas, refiere que desde que se reconoce en cabeza del Fiscal la facultad de disponer originariamente la incomunicación, deviene superflua su decisión en el pedido de la prórroga. La justificación nos merece ciertos reproches. Y decimos: Que se reconozca en cabeza del M.P.F., tales atribuciones, obedece exclusivamente a razones de suma urgencia. Dichas razones, desaparecen al haber dejado vencer el plazo legal de 48 hs. Por otra parte -y dado que se ha suprimido la intervención del juez de garantías -, nos preguntamos quién controlará el cese efectivo de medida semejante.

l) Comunicación de la Aprehensión. Una errónea remisión en el art. 155.- Capítulo II (Diferentes Supuestos), Título VI (Medidas de Coerción), Libro I (Disposiciones Generales).

Generalidades.-          Se suprime la presentación del aprehendido ante el juez de garantías, mudándose tal imperativo por la simple necesidad de comunicar tal accionar al magistrado garantista. La remisión in fine del artículo, resulta equivocada.  Pues debió decir 5º párrafo y no último como lo hace, o en todo en caso sustituir la voz "éste" (que hace referencia al fiscal) por la de "aquél" (indicando al Juez de Garantías).

m) Prisión Preventiva: Virtudes y defectos del art. 157 proyectado.- Capítulo III, Título VI (Medidas de Coerción), Libro I (Disposiciones Generales).

1.-Generalidades.            Tratándose la detención y la prisión preventiva, de institutos nacidos al amparo de situaciones fácticas diversas, que participan de una naturaleza jurídica semejante, pero que se distinguen esencialmente  por su menor o mayor grado de inestabilidad en el tiempo y por su independencia procesal, de manera que cuando aparece una, no necesariamente debe sucederse la segunda, estimamos entendible las objeciones apuntadas en la nota por sus proyectistas. Es lamentable, que se haya podido entender la actual redacción en el sentido literal señalado, por cuanto nos hemos cansado de repetir con  Soler (37), que la única interpretación válida debe ser la sistemática. Ante jurisprudencia semejante, es acertada la reforma. 

2.-Estructura del proyecto.            Conforme lo proyectado, los requisitos para la procedencia de la prisión preventiva se pueden esquematizar así:

I)Que el hecho resulte detenible, en los términos del art. 151, y esto es, conforme una interpretación sistemática(38), que ocurran cualquiera de las siguientes hipótesis:

a)Que la pena prevista para el delito investigado tenga un tope máximo superior a tres años de encierro.

b)Que sea improcedente la excarcelación (art. 169 y 170  a contrario, y 171, ss y cc).

II)Que se le haya recibido declaración indagatoria al imputado (art. 308 primera parte del proyecto).

III)Que existan elementos de convicción suficientes para tener prima facie  acreditada la responsabilidad penal del imputado.

3.-Observaciones.           Nótese que, en esencia, la estructura de la norma guarda identidad con la del artículo vigente. Mientras este, en su primer inciso, dispone que debe encontrarse justificada la existencia del delito, en el texto modificado, requisito semejante resulta presupuesto de la detención y como tal, ingresa en  el  proceso intelectual de selección. Pues solo procede esta cuando antes haya existido semiplena prueba o indicios vehementes de la comisión de un delito (art. 151). Podría objetarse que en un proceso en el cual se haya ordenado ab initio la detención, el cuadro probatorio  varíe con el tiempo de tal manera que los elementos de convicción que prístinamente sirvieron para fundamentarla, se desvanezcan al incorporarse otros. Así, en un proceso en el que prima facie se ordenara la detención, deviene injustificada la existencia del delito, por lo que al haberse sustituido el inc. 1º del art. 157 vigente, se autorizaría pese a ello, la prisión preventiva. La objeción es incorrecta. Lo que interesa a los efectos del texto proyectado, es que "los hechos", sean actualmente "detenibles" (39), y no ya que lo hayan sido en tiempos pretéritos.

n) El artículo 158 del Proyecto: Plazos y requisitos para la Prisión Preventiva.- Capítulo III, Título VI (Medidas de Coerción), Libro I (Disposiciones Generales).

1.-Generalidades.           Nos parece correcto y conteste con lo proyectado para el artículo precedente, que cuando el imputado se encuentre privado de su libertad, el fiscal tenga 15 días para efectuar su requerimiento de prisión preventiva ante el Juez de Garantías. También resulta sumamente provechoso, que el plazo se cuente desde el momento en que el imputado ha perdido efectivamente su libertad, sin distinguir entre si se hallaba sujeto a tal o cual medida de coerción personal, puesto que lo que a los efectos que nos interesan, el sujeto está tan “preso” tanto en uno como en otro caso. Sin embargo, si bien el proyecto tiene en cuenta que el imputado haya sido aprehendido con anterioridad a la detención, ha omitido considerar el supuesto en que el sujeto fuera primero arrestado y luego detenido. Pues recuérdese que en los primeros momentos de la investigación, cuando no pudiera decirse con certeza si las personas involucradas en un hecho resultan testigos o imputadas, puede procederse al arresto de todas ellas, hasta que dicha circunstancia quede clarificada. En consecuencia, podría presentarse  la hipótesis, de un individuo primero arrestado, luego aprehendido y posteriormente detenido. O de un arresto luego convertido en detención. Situaciones semejantes, si bien raras, son posibles y la ley debe contemplar no solo las hipótesis ordinarias, si no todas las previsibles.

2.-Nuestra opinión.            Por nuestra parte, somos partidarios de sistematizar el instituto del arresto (art. 149), en forma paralela al de la aprehensión (art. 153 y ss.), de manera que los plazos de privación de libertad sufridos tanto por imperio de una como de otra medida de coerción, nunca puedan acumularse  sino complementarse recíprocamente. Así, si un sujeto ha sido arrestado por 12 hs., y luego se descubre que se trata del imputado, su aprehensión solo podría continuar por el tiempo máximo previsto para ella previo descuento de estas 12 hs., de manera de no exceder solapadamente, los términos fatales (art.141) que en materia como la de trato deben interpretarse restrictivamente (art. 3). 

            El plazo de 15 días contado de la manera que hemos indicado, viene a ser prorrogable por otro igual, mediante “auto fundado y motivado del fiscal”. De por sí, la terminología adoptada por la ley nos merece cierto reproche técnico en cuanto a que no nos resulta familiar que el órgano requirente ande decidiendo artículo a través de sus “autos”. Pues va de suyo, que estos nos resultan  más propios del órgano jurisdiccional que del Fiscal, al que solo asociamos con la idea de “escritos”.

3.-Observaciones. Hecha esta pequeña aclaración, debemos decir que nos quedan serias dudas sobre las bondades del sistema implementado por el proyecto, puesto que no se nos representa como cuadra interpretar la última parte del primer párrafo del art. 158. Ella dice así: “Rige en caso de incumplimiento, lo dispuesto en el art. 142”.

En seguida se nos ocurren dos cosas:  O bien el artículo trata de hacer aplicables, en el caso de que el fiscal deje vencer el plazo determinado, las soluciones que para los casos que contempla, dispone el art. 142; o tal vez, lo que se halla querido decir es simplemente lo que se dice en forma literal: “que rige, en caso de incumplimiento, lo dispuesto en tal artículo”.  Sea lo que fuere que se haya querido decir, la situación merece párrafo aparte por lo que vamos a dedicárselo:

En primer lugar, no hace falta que un artículo diga que otro artículo rige. Pues todos rigen al mismo tiempo sin que algunos tengan más valor o dependan de que el otro los mande valer.

En segundo lugar, no es correcto decir que el artículo  rige en caso de incumplimiento, puesto que la norma o rige o no rige. Si lo hace lo hace siempre y si no lo hace, no rige nunca. Pues una cosa es que el artículo se encuentre vigente y otra distinta que en caso de incumplimiento por el Fiscal de los plazos previstos para el requerimiento de la prisión preventiva, se encuentren reunidos los extremos de tal o cual artículo por cuanto el mismo devendría “aplicable” al caso concreto. Sin perjuicio de que cuando un artículo no resulte aplicable, sigue rigiendo lo mismo, y justamente porque el caso que contempla es solo particular y uno, y la solución que prevé es solamente cuando sus previsiones legales han sido exteriorizadas en el mundo de los hechos.

4.-La remisión. Finalmente, a poco que se avanza en la lectura del art. 142 se observa que la remisión es lamentable.

            Esquematizando, las soluciones previstas por la norma destinataria, son las siguientes:

a)Cese automático de la Intervención del Ministerio Público Fiscal.

b)El Procurador Fiscal dispondrá a quién corresponde el reemplazo de aquel.

c)Para los sustitutos se computarán los plazos íntegros a partir de su abocamiento.

            La remisión es lamentable, porque no se nos ocurre quién controlará ese “cese automático” de la intervención del Fiscal,  cuando –como sucede en el caso sub examine-, se ha suprimido la intervención del Juez de Garantías. Es cierto que, tarde o temprano, la causa llegará por uno u otro motivo a conocimiento del juez. Pero no nos olvidemos que lo que está en juego, es la libertad del ser humano, y que los días perdidos de vida,  nadie se los podrá devolver al imputado. 

            Resulta también lamentable recurrir a la procuración, cada vez que se desee apartar un fiscal de su causa, cuando hubiera sido mucho más sencillo, práctico y sobre todo, mucho más rápido, acudir al Fiscal General Departamental.

            Por último, resulta más que lamentable, la tercera de las soluciones. Pues en el tercer párrafo del art. 142, se dispone que los plazos se vuelven a computar íntegros para cada reemplazante. Con lo cual, de ser aplicable semejantes disposiciones en la materia de nuestro análisis, podría darse el caso de un imputado detenido por tiempo indefinido: Pues si a cada uno de los fiscales que es reemplazado por otro, se le cuentan los plazos íntegros, es decir, si cada uno vuelve a contar los 15 o 30 días desde cero, el plazo para el dictado del autos puede extenderse hasta el infinito.

            Recibida la solicitud por el Juez de Garantías, la nueva norma dispone que este deberá correr traslado a la defensa y luego resolver en igual término. En este sentido, lo proyectado nos parece un acierto. Actualmente no se sabe si el plazo para el dictado de la prisión preventiva es para el Juez o para el Fiscal. Además no tiene participación la contraparte. Aplaudimos pues este punto.

5.-La nota.            Respecto de la nota del artículo que comentamos, la misma nos resulta  curiosa. Refiere entre otros, que se suprime la enumeración de los contenidos del auto de prisión preventiva por considerar que constituyen un resabio del sistema de prueba tasada. Sin embargo, a la hora de proyectar el art. 151 nada se dijo acerca de la expresión “semiplena prueba” que se utiliza a los efectos de la detención. 

ñ) Libertad: Facultades del Fiscal. El art. 161 modificado. Capítulo III (Prisión Preventiva), Título VI (Medidas de Coerción), Libro I (Disposiciones Generales).

1.-Generalidades.           Con relación al texto vigente del artículo 161 (Cf. ley 11922), y su defensa, ya hemos dicho en estas mismas páginas (40), que los ataques que en su contra ha dirigido gran parte de nuestra doctrina, han sido prolíferos e injustos.  Es cierto que -como se ha dicho- (41) la norma proviene del art. 192 del Anteproyecto  Santa Fe/93, y  siendo que en dicho ordenamiento es el Ministerio Público el que manda a detener, el artículo exige ser interpretado. Pero no es menos cierto, que el artículo 161 vigente, satisface el juicio de compatibilidad constitucional puesto que, como lo demostráramos oportunamente (42)  no transgrede garantías fundamentales contenidas en nuestro ordenamiento supremo tal como las entienden legitimadas tanto nuestro Máximo Tribunal de Provincia como de Nación. Pues la norma actual vuelca una reglamentación aceptable de dos valores en tensión: el derecho de todo ciudadano privado de la libertad a  ser puesto de inmediato a disposición de su juez, por un lado, y las facultades del Ministerio Público Fiscal como representante de los intereses comunitarios y nuevo director de la Investigación Penal, por otro. Un análisis superior lo hemos efectuado ya en la obra citada, y a las conclusiones a las que allí arribamos remitimos al lector. (43).

2.-Observaciones. No nos parece correcto lo deslizado en la primera parte de la nota, en cuanto a que por el hecho de que la aprehensión o la detención deban ser comunicadas al juez, se torna abstracta la posibilidad concedida al Fiscal por el texto anterior de otorgar la libertad del imputado antes de que sea puesto a disposición aquel. Pues el texto se refiere expresamente, a juez competente, que no necesariamente será siempre el comunicado . Negar ello, sería como negar la existencia de los conflictos de competencia a los que el código dedica todo un título.

De todas formas,  es justo reconocer que la defensa del artículo que estudiamos, no ha sido sencilla, ni pacíficamente aceptada por nuestros comentaristas, y que, sin perjuicio de las particularidades apuntadas, creemos atendible la crítica efectuada por los proyectistas en su nota, y acertada la modificación propuesta.

o) Presentación Espontánea. El art. 162 modificado. Capítulo III (Prisión Preventiva), Título VI (Medidas de Coerción), Libro I (Disposiciones Generales).

1.-Generalidades.         Resulta doblemente inexacto lo afirmado en la nota del artículo por los proyectistas. En primer lugar, si por competencia entendemos la medida de la jurisdicción asignada a cada magistrado, y por jurisdicción la facultad soberana del estado, delegada en los jueces, de aplicar la ley en el caso concreto, no puede la parte resultar jamás, investida de facultades semejantes. Por ello nos resulta extraña la utilización del término “competente” para referirse al fiscal. Hecha la aclaración, debemos reconocer que tal desliz es entendible, máxime cuando más allá de la sutileza puntualizada, se entiende perfectamente lo que sus redactores trataron de expresar,  y tal debiera ser siempre la finalidad del lenguaje.

            Sin embargo, no tan sutil es la segunda cara de la inexactitud señalada, debido a que la norma proyectada pareciera pasar por alto, el texto de nuestro código vigente en su redacción otorgada por la más o menos reciente ley 12.405, y que justamente en punto a la cuestión en crisis, recibiera especial tratamiento por el Ejecutivo, que culminara en el veto parcial del inciso 8 del art. 294.

            Es muy ilustrativo transcribir el texto del artículo mencionado conforme  el texto ordenado por la ley 12.405, que en lo que nos interesa reza así: “En el lugar del hecho, o en sus inmediaciones, o en donde fuere aprehendido, podrán requerir del presunto imputado indicaciones e informaciones útiles a los fines de la inmediata prosecución de la investigación. Esta información no deberá ser documentada y no podrá ser utilizada en el debate.” (44)

            La génesis de la norma transcripta, debemos buscarla en los preceptos de la ley 10.358 del año 1986, cuando con expresa prohibición de recibir declaración indagatoria se facultaba a la policía a interrogar al detenido “al solo efecto de la indagación sumaria”.

            Al vetarse por decreto 582 del Ejecutivo Provincial la última parte del proyectado agregado, esta información que por un lado se dispone “no deberá ser documentada”, por otra parte, parecería que igual podrá ser utilizada en el debate.

 Para profundizar sobre este tópico, remitimos al lector a lo que ya expusiéramos en oportunidad de reflexionar sobre la ley 12.405 (45). A los efectos de este comentario, nos contentamos con dejar apuntado que en atención a lo preceptuado tanto por nuestra legislación vigente como por las  proyecciones analizadas, no resulta del todo exacto que el agente fiscal sea el único “funcionario” autorizado “para escuchar al imputado”.

NULIDADES

p)Modificaciones al Art. 203, Título VII. Nulidades. Declaración. Libro I (Disposiciones Generales).

1.- Sistema actual. El régimen actual se enrola en un sistema bifronte que discrimina entre nulidades absolutas y relativas, que puede esquematizarse de la siguiente forma:

-         Las absolutas existen en dos supuestos:

1)      Cuando el vicio haya surgido de la inobservancia de las disposiciones previstas en los cuatro incisos del art. 202, básicamente, de la intervención del:.

   I.-  Juez.

   II.- Fiscal.

   III.- Imputado.

   IV.- Partes civiles.

2) Cuando así se establezca expresamente en el código.

 -Las relativas tienen también su génesis en dos hipótesis:

a)      Cuando sin encuadrar en los supuestos 1) y 2) analizados, existe violentada una disposición expresamente sancionada con pena de nulidad.

b)       Cuando configurándose alguna de las cuatro situaciones previstas en 1), no exista violación de normas constitucionales.

2.-El proyecto. Con la reforma el esquema no cambia en absoluto. Veamos. El art. 203 del proyecto dispone que “deberán ser declaradas de oficio las nulidades previstas en el art. 202 que reúnan los requisitos del art. 201”.

Por el art. 201, son nulos los actos sólo cuando no se hubieran observado disposiciones expresamente prescriptas bajo dicha sanción. Por su parte el 202, manda a que en los cuatro casos que enumera, se consideren reunidos los extremos del art. 201 (como si ante tales supuestos, estuviera siempre prescripta expresamente).

En consecuencia, los cuatro supuestos del art. 202, ya encajan siempre en el art. 201, por expreso mandato del artículo. De presentarse uno de los supuestos del art. 202, es el mismo art. 202 el que lo hace ministerio legis encuadrar el  art. 201.

            Al contrario, ninguna hipótesis del art. 202 podría no estar expresamente prescripta bajo sanción de nulidad porque dicha disposición expresa emana del propio mandato de la norma cuando reza “se entenderá siempre prescripta bajo sanción de nulidad la observancia de las disposiciones concernientes...”

            Tal como quedan proyectadas las normas, se lee:

            Son nulidades absolutas “las previstas en el art. 202 que reúnan los requisitos del art. 201”

            Si reemplacemos el art. 201 por su contenido nos queda:

            Son nulidades absolutas “las previstas en el art. 202, cuando estén expresamente previstas bajo sanción de nulidad”

            Si finalmente trocamos el 202 por sus disposiciones, se puede apreciar el círculo vicioso al que se arriba:

            Son nulidades absolutas “las de los cuatro supuestos a los que ordeno sean  entendidos siempre expresamente prescriptos bajo sanción de nulidad, pero solo cuando estén expresamente prescriptos bajo sanción de nulidad”

            Con lo cual, tenemos que las nulidades absolutas, no son otras que las de los supuestos del art. 202, sin importar que impliquen violación de normas constitucionales o que se establezcan expresamente en tal o cual artículo.

            Sin embargo, si alguna norma sancionara bajo pena de nulidad absoluta alguna infracción procesal, sería indistinto que el art. 203 dispusiera que debe ser tenida en cuenta como tal, toda vez que a los distintos artículos de la misma ley no puede otorgársele sino el mismo valor, ni interpretarse unos en desmedro de otros. (47).

 Finalmente, serían nulidades absolutas:

1)Las del art. 202.

2)Cuando así se disponga expresamente.

            La diferencia como ha quedado demostrado, que existe entre el texto actual   y el proyectado, radica únicamente en la referencia a las garantías constitucionales. Y decimos. ¿Existe algún supuesto del art. 202 que no constituya violación a normas constitucionales?

            Si la respuesta negativa es la correcta, entonces, en nada cambia las cosas la nueva redacción  propuesta. Es más, sólo hace más complejo el razonamiento que debe practicarse para arribar finalmente a la misma solución de la norma vigente..

            Por último, y  paradójicamente, mientras  el texto del proyecto refiere inspirarse en la idea de allanar dificultades y agilizar el trámite de los procesos, se incorporan una serie de nuevos requisitos formales en cuanto a las prescripciones que deberán observarse al resolver el auto que decida una nulidad. Estos surgen de los incisos que van del 1º al 5º del artículo modificado.

            Ni una palabra más sobre el asunto.

q)Modificaciones al Art. 205, Título VII: Nulidades. Oportunidad y forma de articulación.  Libro I (Disposiciones Generales).

1.-Generalidades.           Previo a toda otra consideración, es dable advertir una diferencia entre el primer párrafo del texto vigente y el de la norma proyectada, pues mientras esta utiliza el giro “bajo sanción de nulidad”, aquel expresa “bajo sanción de caducidad”. Posiblemente obedezca lo expuesto, a un simple error material. Pues resulta extraño a nuestro sistema el sancionar con pena semejante la articulación extemporánea de un planteo de nulidad. Apoya nuestra tesitura, la  circunstancia de que en la nota, se vislumbren claramente las puntuales intenciones de los reformistas que apuntaron solamente a suprimir la parte final del último párrafo del artículo analizado. Sentado ello, pasemos a analizar las implicancias de semejante truncamiento.

            El párrafo vigente, remite a las disposiciones relativas a la reposición del art. 436, más exactamente a lo preceptuado para su trámite (art. 437). Por lo tanto, la nulidad debe ser impetrada dentro del tercer día de exteriorizado el vicio, por escrito que la fundamente, debiendo el juez - previa vista a los interesados por el plazo de tres días (art. 135)-, resolver por auto (art.105).

 Dicho auto debe ser motivado (art. 106) y dictado dentro del término de cinco días (art. 108). Sin embargo, encontrándose la causa en la fase preliminar al  juicio (46), la nulidad debería articularse sin substanciación, y en el debate, sin suspenderlo.(art. 429).

2.-El proyecto.            En el proyecto,  el procedimiento variaría como se indica a continuación:

1) Durante la I.P.P., se suprime la vista por tres días a las partes, manteniéndose sin embargo,  tanto la forma de la resolución (auto) –art. 105)-, como  el deber de motivar la decisión –art. 106)-.

 2) Durante el debate, el mecanismo procesal resultaría  ileso.

            Toda vez que la norma actual regula a través de un mecanismo preciso y técnico la solución a los conflictos que la impetración de medidas tan extremas conllevan, nos inclinamos por su  redacción y la preferimos a lo proyectado.

r)Modificaciones al Art. 207, Título VII: Nulidades. Efectos. Libro I (Disposiciones Generales).

1.-Diferencias entre los textos. Se deben puntualizar dos aspectos, en lo tocante a las diferencias entre el texto proyectado y el vigente. Por un lado la expresión “hará nulos exclusivamente”, que los reformadores utilizan para enfatizar la manda procesal, no tiene asidero en el marco de la claridad irreprochable del artículo vigente. El agregado, resulta así superfluo. Por otra parte la norma proyectada, dispone que los actos consecutivos a los que alcanza la nulidad, son los que dependen del acto anulado en forma “directa”. Esto no hace más que complicar las cosas. Veamos.

Como primera consideración hay que decir que una clasificación de los actos jurídicos,  en  orden a su recíproca vinculación procesal, que  discrimine entre los directa e indirectamente dependientes,  resulta incierta y es por demás ajena al ámbito de nuestro derecho.

Sentado ello, y dado que el digesto no dispone de un patrón que nos guíe a los efectos de efectuar semejantes distingos, habría que comenzar por elaborar una definición de lo  que debe entenderse por “acto de dependencia directa”. He aquí ya el primero de los inconvenientes.

            Desde el vamos, y a modo de hipótesis, se nos ocurren multitud de criterios distintos, veamos algunos:

 1) Existe un acto procesal  directamente dependiente cuando,  dados dos actos procesales, el uno resulta presupuesto substancial del segundo.

2)Se llama acto procesal directamente dependiente aquel que necesitando de otro acto anterior para existir, es ejecutado en un tiempo del proceso  inmediato posterior, sin mediar actividad procesal entre ambos.

3)Son actos procesales directamente dependientes, aquellos que  vinculan estrechamente por su contenido, motivo de producción o por la naturaleza de la relación subjetiva.

4)Existe acto procesal directamente dependiente cuando dados dos actos contemporáneos,  el uno es el fundamento, base o  razón de ser del otro.

            Podríamos extendernos. Lo concreto es que la nulidad solo debe alcanzar a aquella pieza cuya naturaleza dependa de tal manera del acto viciado, que sin la existencia de este no puedan existir. Esta es la única lectura posible del artículo vigente, y adicionar el término “directamente” para profundizar el sentido de la dependencia, resulta un equívoco.

No obsta al acogimiento de la nulidad, la cualidad de “directa” o “indirecta” de la dependencia de los actos. Su interdependencia, es ínsita a la naturaleza de la invalidez que recíprocamente se causen. Lo esencial es que se relacionen, por lo que el adverbio de modo, reiteramos, está de más.

ALLANAMIENTO

s) Art. 219. Capítulo III, ( Registro domiciliario y requisa personal) Título VIII (Medios de Prueba), Libro I (Disposiciones Generales).

1.-El código vigente, regula el allanamiento de la siguiente manera:

1)Allanamiento de "Morada" ......................................... Art. 220

2)Allanamiento de "otros locales"................................... Art. 221

3)Principio General para ambos supuestos (1 y 2).......... Art. 219

                        De donde se desprende la necesidad de una orden escrita, librada:

I)a solicitud del Agente Fiscal,

II) emanada del juez y

III) que revista las formalidades que establecen los arts. 117 y 118

4)Por último se incluye una excepción al principio general (3) -que requiere la existencia de una orden -, cuando tanto en los supuestos 1 ("morada") como en 2 ("otros locales") se den alguna de las tres hipótesis que contempla (delincuente  ingresando a una casa con propósitos delictuales -inc. 1- o de fuga -inc. 2- o gritos de socorro provenientes del interior -inc.3-);

2.-El esquema del proyecto es del siguiente tenor:

1)Allanamiento de "morada" ................................... Art. 220.  (Se agrega como  requisito específico, la necesidad de la orden que en el texto vigente surge del art. 219 como principio general)

2)Allanamiento de "otros locales" ................................ Art. 221 (que permanece incólumne).

                        3)Principio general para ambos supuestos (1 y 2)......... Art. 219. Se invierte la regla: no es necesaria orden del juez. Se mantienen sin embargo las formalidades  de los arts. 117 y 119 (actas).

                        4)Excepción......................................................................... Art. 222. Se establece que no es necesaria orden, cuando medien alguna de las cuatro hipótesis que prevé. Las tres primeras son las del texto vigente de la norma. Se incorpora el inciso 4º.

3.-Morada es  un lugar cerrado al público y habitado.- Cerrado al público indica que el sitio no está destinado al uso común de los habitantes. Que goza de cierta exclusividad. “Por habitado ha de entenderse cualquier lugar aislado del mundo externo, abierto o cerrado, estable o móvil, que una persona destina, legítimamente, al ejercicio de su libertad individual, en cualquier manifestación de su vida privada” ( 50) “No es necesario que se pernocte en el lugar. Las piezas desocupadas de un conventillo (51) o una casa deshabitada (52) el campo de una institución oficial (53) no involucran por no ser habitados el concepto de “morada”. (54)

4.- Por “otros locales” debe entenderse todo otro lugar que no comprendido en el concepto de morada, mientras se encuentre cerrado al público y deshabitado. No se trata del concepto de inmueble que rige a los fines de las leyes civiles ni mucho menos debe necesariamente constituir propiedad privada. Basta que haya un espacio físico independiente, cuyo acceso se encuentre legítimamente vedado al común de los habitantes, para que el término en análisis pueda hacerse extensivo a su respecto.

5.-Jurisprudencia.-

“El concepto de domicilio en el Código Penal es diferente al del Código Civil y lo es también en el sentido procesal o electoral de la palabra "domicilio". En el art. 150 del Código Penal es el lugar en que se desarrolla todo o parte de lo que es característico de la vida privada. El concepto de domicilio aparece, por otra parte, descompuesto en los subconceptos: "morada", "casa de negocio ajena", "dependencias", y "recinto habitado". Morada es el hogar o residencia; "casa de negocio ajena" se entiende referido a los lugares de los cuales est  excluido el público”.(55) “La ley indefectiblemente alude como lugar de protección al "domicilio" de un particular (C.N art. 18). El domicilio es inviolable". (Const. Pcia. de Bs. As. art. 24.  El concepto jurídico de "domicilio" surge del texto de los art. 89 y 90 del C. Civil. El art. 89 expresa: "el domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia..." Del art. 90 surge: "el domicilio legal es el lugar donde la ley presume sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente..." Llambías enseña: "Concepto de domicilio. Para varios autores el domicilio es el asiento jurídico de la persona.”(56) “El concepto de domicilio se descompone en los conceptos de morada, casa de negocios, dependencias, recinto habitado. Morada es el lugar donde se vive permaneciendo en ese lugar durante considerable tiempo. El elemento permanencia es rescatado por ambas disciplinas (civil y penal) y es el que falta justamente en este proceso.” (57) En contra: “El edificio cuya construcción no había terminado y que aparecía con signos de abandono residían ambos encartados y que tal circunstancia había sido puesta en conocimiento de los funcionarios policiales. El lugar se encontraba cerrado, sin llave. Al irrumpir en el recinto que constituye la morada, sin hallarse autorizados por el magistrado competente, los funcionarios policiales han quebrantado normas de las más lata jerarquía jurídica (art. 18, C.N.).” (58) Pero nuestra jurisprudencia es vacilante, pues  “a los fines del art. 167 inc. 3º del Código Penal” se ha dicho que  por "lugar habitado" “debe entenderse la casa donde se vive o mora; casa, habitación, morada y vivienda son términos sinónimos. La ley no distingue si el hecho de vivir es permanente o temporario, continuo o interrumpido, transitorio o accidental, por lo cual estas modalidades de vivir no modifican el sentido de las palabras de la ley.” (59)

6.-Algunas consideraciones. El requisito de la orden emanada del juez como presupuesto para proceder al  allanamiento, emana actualmente del principio general que rige la materia: Para todos los casos, es menester la orden escrita, librada por magistrado a requerimiento del fiscal . Esto surge del art. 219. Excepcionalmente, cuando existe peligro de demora, el art. 222 autoriza 3 salvedades. El proyecto invierte la regla. El principio general es que la orden no es necesaria. (Art. 219 modificado). - Primer desacierto- Luego, introducen tal requisito solo para el caso del registro domiciliario (Art. 220). Y finalmente, se siguen disponiendo las excepciones (tanto se trate de registro "domiciliario" como de "otros locales"  en el art. 222 -Segundo desacierto- Veamos: Se observa un primer error, en creer que el concepto de "morada" sea el único digno de tutela, menospreciando hasta extremos insospechados, el derecho de propiedad que garantizan nuestros textos constitucionales. El segundo error,  resulta de un descuido, como consecuencia del primero: Desde que la orden ya no resultaría necesaria en caso de proceder al allanamiento de propiedades que escapen al concepto de "morada", que sentido tiene  que el artículo 222, autorice a practicarlo "sin orden", cuando lo registrado sean "locales" como se observa en los cuatro incisos que ahora contempla. De prosperar lo que consideramos como un primer error, la excepción debió alcanzar solo los supuestos de registros domiciliarios. Pues no tiene sentido, exceptuar de un requisito, a algo a cuyo respecto tal requisito no opera.

7.-El artículo. Como lo apuntamos líneas arriba, el proyecto invierte en esta norma el principio vigente, por el que la regla general en materia de allanamientos manda que deba mediar una orden emanada del juez de garantías. Este principio rige actualmente tanto para los registros domiciliarios (o de morada), como para los de "otros locales".

Obsérvese la miopía de la norma proyectada, por la que, tratándose de propiedad privada ajena a la casa habitación (supóngase por hipótesis, la caja fuerte de un banco), el personal policial ni siquiera precisaría orden del Fiscal para ingresar. (El desatinado texto dice: "... el M.P.F. o los funcionarios policiales podrán proceder al registro de ese lugar ..." ).

Finalmente, a la par que se suprime el mandato general de la orden, se deja incólumne la formalidad de labrar acta de acuerdo con las previsiones dispuestas al efec