Capitulo I
Prueba.
“Dase en todas las legislaciones una importancia decisiva a aquel trámite del juicio conocido con el nombre de período de prueba. Originada siempre la controversia judicial en la disconformidad entre las partes acerca de la apreciación de un hecho y de la declaración de un derecho, el único modo de fijar el uno y el otro es investigar ante todo su realidad, y esto no puede lograrse sino probando el hecho, o procurando por cuantos medios sugiere la lógica, producir en nuestra conciencia el estado de certeza que determina el pleno convencimiento de su existencia, o probando el derecho, que consiste en demostrar como el derecho encarnado en la prescripción de la ley se aplica al hecho de antemano averiguado.
No siendo, pues, hacedero decidir en litigio o resolver una cuestión dudosa en cuanto en él se afirma doblemente el derecho por una y otra de las partes contendientes, sin fijar en primer término los hechos inductivos del derecho controvertido, consagran las leyes procésales, impropiamente denominadas adjetivas, gran número de prescripciones a normalizar la prueba, ayudando en esta tarea al legislador los tribunales, que, como intérpretes autorizados de los preceptos legislativos, van poco a poco enriqueciendo el derechoescrito en esta materia con doctrinas que facilitan en gran manera suaplicación...” (Tratado de las Pruebas. Francisco Ricci. Traducido porAdolfo Buylla y Adolfo Posada. Editorial La España Moderna. Madrid. Pág. 1del Prologo. Vol. 1)
El vocablo prueba tiene su origen en el latín “probo” y “probandum”, elprimero significa bueno, honesto; El segundo recomendar aprobar,experimentar, patentizar, hacer fe.
Como se observa, el sentido que indican las etimologías está más dirigido alefecto o propósito que causa la presentación de una prueba, es decir lasetimologías no están considerando el vocablo prueba como un sustantivo uobjeto en sí mismo. El diccionario de la lengua, considera a la palabraprueba en dos en dos acepciones, por un lado como “acción y efecto de probar” y, por otro como un sustantivo, esto es, “razón, argumento,”; obien “como un indicio o muestra” (Diccionario Enciclopédico Ilustrado.Clarín. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. Argentina. 1997).
Otra acepción del vocablo prueba lo encontramos en la aplicación del métodomatemático, en el cual la prueba es una etapa más, de esta manera, prueba esla “Operación que se ejecuta para averiguar la exactitud de otra ya hecha”(Diccionario Enciclopédico Ilustrado. Clarín. Arte Gráfico EditorialArgentino S.A. Argentina. 1997). Entiendo por tal, la aplicación de unprocedimiento para comprobar una situación o aspecto determinado, sobre elcual se ha planteado, en forma a priori, un conocimiento o resultadoespecífico, y lo que se desea a través del diagnóstico, es verificar eseresultado, determinar si es verdadero o falso, para luego finalmenteproceder a realizar nuevas proposiciones o adoptar determinadas acciones.
Esta definición genera un elemento muy importante, y este es que debe haber“algo” a priori que para poder luego diagnosticar.
Lessona definía prueba “Probar..., significa hacer conocidos para el Juezlos hechos controvertidos y dudosos, y darle la certeza de su modo precisode ser” (Carlos Lessona. Teoría General de la Prueba en Derecho Civil.Traducido por Enrique Aguilera de Paz. 3ª Edición. Editorial Reus S.A.Madrid. 1928. Vol. 1). Distintos autores clásicos citados por Lessona en pág4 de la obra citada se expresan: Asone, Accursio Cino y Bartolo “probatioest rei dubioe argumenta ostensio”; Gofredo “rei dubioe per testes velinstrumenta et plerumque iuditia et proesumptiones ostensio”; De Mattarellis“extrínseca demostratio rei dubioe per modos a jure statutos”; Baldo “firesveri legitimis modis et temporibus facta cognitori causoe” Mascardo“ostensio rei dibioe per legitimos modos judici facienda in causis apudipsum judicem controversis” (en la nota nº 2 de página referida Lessonamanifiesta que las definiciones transcriptas las obtuvo de Mascardo, vol 1º,cuest. 2ª, y Paciano, Cui incumbat onu eprobandi –Francof, 1631- L. 1, c.,nº 3 a 14 ). Ubero, llama a la prueba “legitima fides judici facta deveritate rei dubioe, secundum actoris, aut alicuando rei intentioem”(Lessona, obra citada, nota nº 3, pág. 4, la definición transcripta laobtuvo de Pand. En el título De Probat., nº 2).
“Domat, distinguiendo el concepto lógico del jurídico, llama prueba ingenere a aquello que persuade de una verdad al espíritu; y prueba judicialal medio regulado por la ley para descubrir y establecer con certeza laverdad de un hecho controvertido. (Lessona, obra citada, nota nº 4, pág. 4,la definición transcripta la obtuvo de Leyes civiles, 1, L. 3, T. VI;análogamente Bonnier, obra del mismo título)Bentham, partiendo de la misma distinción, pero observando que la prueba esun medio lógico de uso común y general, llama prueba a un hecho supuestoverdadero, que considera como destinado a servir de causa de credibilidadpara la existencia o la inexistancia de otro hecho (Lessona, obra citada,nota nº 1, pág. 5, la definición transcripta la obtuvo de Traité des preuvesjudic., L., 1, c. IV, p. 1. En el mismo sentido V. Merlín, Rép., vozPreuve)......No continuamos con el catálogo de las definiciones: el entendido lectorverá que las antedichas no están tomadas al acaso, sino escogidas entre lasque, o por autoridad de los especialistas, o por su originalidad, merecenser recordadas. (Lessona, obra citada. Pág. 5), Habiendo el lector obtenido una amplia idea del concepto a definir, trataréde comunicarle por que es necesario probar un hecho, una afirmación y de esamanera, posteriormente, llegar a un concepto de mi agrado.Carnelutti, manifiesta que “cuando para el arreglo definitivo de losconflictos no baste la coacción moral derivante de la existencia de laspropias normas, hará falta proceder a la realización de estas, transformandosu mandato abstracto en concreto, tan solo para utilizar a los efectos dedicho arreglo la coacción moral más enérgica ocasionada por laespecificación del mandato, o también para garantizar (para preparar o paracomprobar), mediante esta especificación, el justo empleo de la coacciónmaterial encaminada a conseguir la subordinación prescripta del interésinferior al interés prevaleciente. Esta transformación se prepara a travésde una serie de actos que constituyen el proceso judicial (de conocimiento)y se agota mediante la sentencia...”(Francesco Carnelutti. La Prueba Civil.Editorial Depalma 2ª edición. Talleres Contacto Gráfico SRL. Septiembre de2000. pág. 3/4).
El mismo diccionario argentino antes citado define a la palabra prueba,desde el punto de vista del derecho, como “justificación de la verdad de loshechos controvertidos en un juicio, hecha por los medios que autoriza la ley”. Según comprendo, cuando esta definición hace referencia a “los mediosque autoriza la ley”, se refiere a los diferentes códigos de procedimientoque determinan las formas y que agotan su actuación en el desarrollo de lasentencia. Carnelutti, en la obra citada precedentemente pag.4 expresa“Toda norma jurídica representa un mandato hipotético: supone determinadasituación (precisamente determinado conflicto de intereses) y manda respectode ella. Para individualizarla, hace falta comprobar una situación idénticaa la situación supuesta y mandar de idéntico modo respecto de ella; elmandato hipotético así se convierte en mandato real. La comprobación de laidentidad (o de la diferencia) de la situación supuesta por la norma y de lasituación supuesta en el pleito (causa) es el fin del proceso y el objetodel juicio.” Por lo tanto la prueba es el medio de comprobación de esaidentidad, es la justificación de la verdad de los hechos controvertidos enun juicio, hecha por los medios que autoriza la ley (la comprobación de laverdad de una proposición) La prueba debe diferenciarse del procedimientoempleado a su fin. La prueba de la existencia de un hecho se lograconociendo el hecho mismo, el conocimiento da la prueba de la afirmación,pero no es la prueba, la afirmación debe ser comprobada -los hechos solo seconocen-, por lo tanto, las afirmaciones son objeto de prueba. Carnelutti,en obra ya citada, en pág. 43 explica que “el uso de la palabra prueba selimita a los procedimientos instituidos por el Juez para la comprobación delos hechos controvertidos...” Para definir entonces el vocablo, prueba “esla demostración de la verdad de un hecho realizada por los medios legales”(Carnelutti) Se ha hecho referencia en más de una ocasión a la palabra medios de prueba,medios legales; intentaré en el capítulo II desarrollar el amplísimo temaque me ocupa.
Breve Historia de las pruebas judiciales
Etapas evolutivas.
1-etapa primitiva. (sociedades en formación, sin procedimientosestablecidos, resoluciones de carácter personal)
2-etapa mística (sistemas de prueba arbitrarios)
3-etapa de tarifa legal (sin valoración)
4-etapa sentimental (jurados populares sin reglas)
5-etapa científica (sana critica con jueces capacitados)
(Material extraído de Hernando Devis Echandía. Compendio de la PruebaJudicial. Página 27/28. Anotado y Concordado por Adolfo Alvarado Velloso.Tomo I. Editorial Rubinzal Culzoni. Santa Fe Argentina 2000).
capitulo II
Medios de Prueba.
¿Que se entiende por medio de prueba? Desde un punto de vista, DevisEchandía considera medio de prueba a “La actividad del Juez o de las partesque suministra al primero el conocimiento de los hechos del proceso y, porlo tanto las fuentes de donde se extraen los motivos o argumentos paralograr su convicción sobre los hechos del proceso, es decir, la confesión dela parte, la declaración del testigo, el dictamen del perito, la inspeccióno percepción del Juez, la narración contenida en el documento, la percepcióne inducción en la prueba de los indicios...
Desde un segundo punto de vista se entiende por medio de prueba losinstrumentos y órganos que suministran al Juez ese conocimiento y esasfuentes de prueba, a saber: el testigo el perito, la parte confesante, eldocumento, la cosa que sirve de indicio, es decir los elementos personales ymateriales de la prueba (en vez del testimonio el dictamen, la confesión, elcontenido del documento y la actividad perceptiva inductiva de la pruebaindiciaria). Este concepto también es correcto por que comprende la maneracomo se verifica la adquisición procesal de la prueba y se lleva al Juez elconocimiento de los hechos que prueban... el testigo o confesante es personaen actividad y el testimonio, la confesión es el acto de la persona.”(Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial. Pág.550/551. 6ª edición. Editorial Zavalía. Volumen 1, Bs. As. Argentina 1988).
En resumen, una es la actividad del Juez que obtiene el conocimiento de loshechos del proceso, otra es el órgano por el cual se obtiene eseconocimiento, el instrumento y órgano. Comprendo la diferencia, pero, cuales la realidad práctica de la misma, ¿porqué no integrar ambos puntos devista? ¿hasta donde llega la actividad del Juez? ¿hay que imponerle mediostaxativos al Juez o remitirse en todo al su libre arbitrio? Trataré deresponder estas cuestiones al lector.
La doctrina actual consultada se expresa en términos similares o mediante lautilización de sinónimos: La noción de medio de prueba comprende los modosadoptados por la ley de forma del lugar tendiente a lograr el ingreso delelemento probatorio al proceso a fin de comprobar la afirmación, la verdadde la proposición; o sea el Juez conoce el hecho fuente, el juez entra enactividad (La actividad del Juez). Ambas estipulaciones, actividad y órganodeben engranar perfectamente, deben hermanarse; el Juez tiene un caso,investiga, consulta, piensa, luego a través de su poder imparte órdenes,cita testigos, ordena pericias, inspecciona lugares, percibe, recibetestimonios, etc., para luego introducirlos con formas al expediente; comoobserva el lector, es un actuar integrado, el Juez conoce por que recibe eltestimonio a través de lo expresado por el testigo, conoce la pericia através del documento que le hace llegar el perito (sin interesar si elperito es auxiliar o testigo) etc. Conoce, al escribir la declaración, alleer la pericia, al tener contacto con el testigo o el documento, alpercibir, reconstruir y luego razonar. A esto yo llamo medio de prueba, essolo una integración de los dos puntos de vista, el conocimiento y losinstrumentos.Respecto de la segunda cuestión, La actividad del Juez, receptor delconocimiento producido por los elementos de convicción, se conforma con tresmódulos a saber, en primer lugar la percepción y en segundo lugar lareconstrucción y en tercer lugar el razonamiento, una vez que haya observadoy cumplido con los módulos podemos decir que conoce.
La Percepción:
“Tenemos un sujeto que conoce y un objeto que es conocido, dándose de estamanera un dualismo que hace a la esencia del conocimiento. Se establece unarelación en el cual el sujeto invade la esfera del objeto para capturar laspropiedades de éste, sin que por cierto el primero sea arrastrado a laesfera del segundo, pues el objeto permanece trascendente a éste” ...”(Casimiro Varela. Valoración de la Prueba. Editorial Astrea. Buenos Aires.1990. pág. 27/28)
El Sujeto percibe, el Juez percibe; percepción es “La información sensorialacerca del mundo exterior o de los estados del propio cuerpo llega alcerebro y allí es elaborada, pero no experimentamos colores, formas,sonidos, texturas, sino que percibimos objetos, hechos, situaciones.La experiencia sensible es el punto de partida de ese mundo psíquicocomplejo que llamamos percepción......La percepción entonces es una forma de conocer y nos ayuda para poderactuar adaptativamente...” (Casimiro Varela. Obra citada. pág. 64/66)
El Juez al percibir conoce, por sí, a través de los sentidos; o porinterpósita persona, por delegación: 1- defecto sensorial del juez; 2-desagrado que la percepción imponga; 3- peligro; 4- costumbre; 5- percepcióntécnica. Existen dos casos especiales: 1- Juez delegado para la inspección oasunción de la prueba; 2- distribución del trabajo (habría aquí una seudodelegación) La reconstrucción:
La experiencia es el instrumento preponderante, puede clasificarseinicialmente en experiencia común y experiencia técnica; el conocimiento esel elemento preponderante de la actividad del juez, quién luego de percibirdebe reconstruir los hechos.
Ahora bien considerando que el Juez es una persona, damos por aceptado quehay conocimientos que no posee; partiendo de esta premisa ¿Cómo se procurael Juez estos conocimientos?. Lo hace a través de peritos o idóneos en eltema de ocasión, quienes aportan o indican las reglas al Juez o éstosaplican las reglas, deducen, inducen y se las trasmiten al Juez conformeellos las aprecian. Es necesario hacer una aclaración, “...los peritosdiríjanse por sí ha hacer constar y apreciar un hecho permanente, y tienensu razón de ser en la especialidad de ciertos conocimientos que se exigen enquienes están llamados a apreciar estos hechos determinados. El Juez nopuede tener conocimiento de todas las ciencias y de todas las artes queconstituyen el patrimonio intelectual de la humanidad; y así es lógico queel defecto en él de tales o cuales conocimientos especiales se supla mercedala ayuda del perito, o sea del hombre de aquella ciencia o arte, cuyoconocimiento se requiere para apreciar debidamente un hecho dado, sus causasy sus efectos. El auxilio, sin embargo, del científico y del técnico, siayuda al Juez a apreciar un hecho permanente, no se dirige a infundir en suánimo el convencimiento de un hecho que fue; y he aquí por qué el dictamenpericial no se comprende entre los medios de prueba propiamente dichos...”(Francisco Ricci, obra citada, pág. 12.)
El razonamiento:
“Es una actividad mental y el resultado de esa actividad”...El Juez debe seguir varios pasos que están dados por el hecho de fijar losdiversos elementos probatorios para luego controlarlos entre si...Claro que para lograr todo ellos se requiere observar un correctorazonamiento y la lógica es indispensable para tales efectos”. (CasimiroVarela. Obra citada. pág. 40/47).
Habiendo ya cumplido con los tres módulos, recién en ese instante podemosdecir que existe un medio de prueba, entendido como tal, ya que si en uncaso “x” el juez recibe un testimonio determinado que nada aporta, ¿ese esun medio de prueba? Si es un medio de prueba que nada aporta, pero es mediode prueba porque se cumplieron con los módulos antes descriptos, porque seutilizaron los órganos dispuestos. Y es de hacer notar al lector que no seestá confundiendo medios de prueba con la eficacia de la prueba misma, quees otro tema que no es menester tratar en éste manuscrito.Lessona, obra citada, pág. 10/11 se pregunta: “¿Debe la Ley fijar de un modotaxativo cuales son los medios de prueba (instrumentos), sin perjuicio deconfiar a veces al juez su uso prudente, o debe remitirse en todo alarbitrio del Juez o de las partes?
El segundo sistema parece más conveniente, si se consideran la prueba y losMedios de prueba (instrumentos) con relación a la psicología y a la lógica.
¿Quién mejor que el Juez, que debe conocer y adquirir el convencimiento,podrá decir, cuales son los medios (instrumentos) más propios para ello?¿Quién mejor que la parte, que conoce como son las cosas, pueden saber losmedios (instrumentos) que las justifican?Pero estas consideraciones no son exactas; el medio (instrumento) que alJuez puede parecer mejor ¿lo será realmente con relación a la cualidad delas personas y de los hechos que se han de probar?La parte ¿puede adivinar cuales son los medios (instrumentos) que pareceránmejores al Juez? El medio (instrumento) que puede parecer óptimo a la misma¿no podrá parecer al Juez un medio (instrumento) desprovisto de todaeficacia?Además, en el campo del derecho los dos sistemas serían fecundos enarbitrariedades, incertidumbres y desigualdades.De aquí el cuidado del legislador de indicar el mismo los medios(instrumentos) legítimos de prueba, procurando comprender en ellos todos losreconocidos por la lógica y la experiencia judicial.”
Por su parte Ricci manifiesta “ Los medios (instrumentos) adecuados paraprovocar y producir en el ánimo del Juez el convencimiento de un hecho dadocon los determinados por la ley y no otros, da tal suerte que la ley seríaviolada si el juez fundara su convencimiento en medios (instrumentos) deprueba que la misma no reconoce como tales.Una doble razón, el interés público de un lado y el interés privado delotro, ha inducido al legislador a determinar los medios (instrumentos) deprueba y a no dejar esto al arbitrio judicial o de las partes. Es de públicointerés que los derechos de cada ciudadano sean ciertos, y ésta certeza nose puede tener prácticamente si no son ciertos los medios (instrumentos) conlos cuales se puede demostrar su existencia. Ocurre así, cuando todossabemos si un medio (instrumento) de prueba dado está reconocido como tal, ycual es la eficacia que se le atribuye. Dejando los medios (instrumentos) deprueba y la apreciación de su valor al arbitrio del juez, no se tiene lacerteza del valor que por parte de éste se atribuirá a un medio(instrumentos) de prueba determinado, y tal incertidumbre en la prueba nopuede menos producir la incertidumbre del derecho mismo. (Francisco Ricci,obra citada, pág. 13)
Indican aquí los citados autores el fundamento que yo hubiera queridoexpresar, el fundamento del art. 209 del Código de Procedimiento Penal de laProvincia de Buenos Aires y de toda la legislación comparada al efecto; enresumen la ley debe determinar de modo taxativo cuales son los instrumentosde prueba y en su caso subsumirse en el ordenamiento constitucional vigentey/o en las normas que sobre éste se encuentren.
¿Pero cuales son esos instrumentos que hice referencia más arriba?
Según(Claria Olmedo, pág. 395. Derecho Procesal Penal.) Los datos que llegan alproceso, al conocimiento del Juez a través de 1- comprobación judicialinmediata; 2- información a través de órganos de prueba; 3- Adquisicióncombinada de conocimientos. Podemos también realizar una clasificación másdetallada de las clases de medios de prueba admitidos en el proceso penal:confesión, documentos, testimonios, indicios, dictamen de peritos einspección ocular. En fin, como dice Guasp –citado por Devis Echandía, obracitada, pág. 558 “la enumeración legal de los medios (instrumentos) deprueba admisibles en el proceso puede hacer pensar que existen otrosteóricamente concebibles que no esten autorizados y cuya admisión no seaposible; pero, en realidad, la enumeración legal agota las especiesimaginables de los medios (instrumentos) de prueba, ya que no existe ningunacategoría lógica de instrumentos probatorios que no pueda encuadrarse enalguna de las figuras que se mencionan”.
Uno de los instrumentos legales según lo expuesto ut supra es el gran temade los INDICIOS; tema que es de mi interés desentrañar.
A tal fin, dada la amplitud del tema a tratar, se buscará desarrollar en sumáxima expresión el tema doctrinal, resolviendo sobre la base de ampliasinvestigaciones los problemas e inconvenientes doctrinales, en busca delograr la máxima elaboración de los mismos, buscando resultados yconocimientos que logren definir esas cuestiones. A tal fin la conversaciónque mantendré con el léctor será realizada sobre investigaciones de campo,obtenidas de estudios de Sentencias Penales realizadas por la ExcelentísimaCámara de Apelaciones y Garantías nº 1 del Departamento Judicial SanNicolás, y por el Tribunal Criminal nº 1 del Departamento Judicial SanNicolás; manteniéndose amplias entrevistas con los Magistrados integrantesde los mencionados cuerpos y con reconocidos Abogados de la ciudad de SanNicolás. Así también se mantendrán entrevistas con los condenados por lassentencias tratadas al efecto de cerrar completamente el estudiosociológico. Por su parte la cuestión normativa será tratada solo por elCódigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, realizandocomparaciones -en el tema- con los Códigos de la Provincia de Santa Fe y dela Nación.
BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA
-Diccionario Enciclopédico Ilustrado. Clarín. Arte Gráfico EditorialArgentino S.A. Argentina. 1997.
-Publicación obtenida de internet. La prueba pericial en los conflictoscolectivos laborales I. José Manuel Vargas Menchaca. (http://legal.infosel.com/legal/enlinea/artículos/artículo/0097/default.asp)
-Francesco Carnelutti. La Prueba Civil. Editorial Depalma 2ª edición.Talleres Contacto Gráfico SRL. Buenos Aires. Septiembre de 2000.
-Casimiro Varela. Valoración de la Prueba. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1990.
-Carlos Lessona. Teoría General de la Prueba en Derecho Civil. Traducido porEnrique Aguilera de Paz. 3ª Edición. Editorial Reus S.A. Madrid. 1928
-Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial. 6ª edición.Editorial Zavalía. Volumen 1, Bs. As. Argentina 1988).
-Claria Olmedo, Derecho Procesal Penal.
-Cafferata Nores. La Prueba en el Proceso Penal. Editorial Depalma. Bs. As.Argentina. 1986.
-Pedro J. Bertolino. Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.Comentado y Concordado. Legislación Complementaria. 5ª edición. EditorialDepalma. Buenos Aires. Argentina. 1998.
-Eduardo Carlos Hortel. Código Procesal Penal de la Provincia de BuenosAires. Comentarios. Doctrina. Jurisprudencia. Legislación Complementaria. 9ªedición. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina. 1998.
-Tratado de las Pruebas. Francisco Ricci. Traducido por Adolfo Buylla yAdolfo Posada. Editorial La España Moderna. Madrid. (el libro no posee fechade edición)
-Hernando Devis Echandía. Compendio de la Prueba Judicial. Anotado yConcordado por Adolfo Alvarado Velloso. Tomo I. Editorial Rubinzal Culzoni. Santa Fe Argentina 2000