Con las firmas de Julio Nazareno, Eduardo Moliné O´Connor, Antonio Boggiano, Guillermo López, Augusto Belluscio y Adolfo Vázquez, el Máximo Tribunal se sumó al dictamen de Becerra, que consideró que la figura es una medida de seguridad y no una pena, y que “no conculca garantías constitucionales”.
La Corte sostuvo que “comparte y hace suyos los argumentos del Procurador”, a los que se remitió por razones de brevedad, y concordantemente declaró improcedente el recurso extraordinario deducido por la defensora oficial Stella Maris Martínez (con disidencia de Nazareno), actualmente ejerciendo ese cargo, precisamente ante el Alto Tribunal. Sin embargo, Becerra había compartido los argumentos de la defensa y consideró procedente el remedio federal.
Aunque condenó al imputado Marcelo Sosa a siete años de prisión como responsable del delito de robo agravado, el Tribunal en lo Criminal 9 dictó la inconstitucionalidad del artículo 52, con lo que no aplicó la pena de reclusión por tiempo indeterminado, al considerar que en los hechos la pena accesoria que pretendía la fiscalía no tenía “vinculación alguna con el injusto cometido ni con la culpabilidad” valorada dentro del marco penal, entre otros argumentos con los que disintió diametralmente Becerra y posteriormente la Corte.
Los jueces Luis María Cabral, Luis García y Fernando Ramírez dieron por acreditado que Sosa había amenazado con un cuchillo “Tramontina” a un hombre en la puerta del Colegio Julio Argentino Roca, frente a la plaza Lavalle, y le sustrajo un reloj pulsera, previamente a intentar sin suerte quitarle un bolso a otra víctima, a la que sin embargo hirió con un arma cortante.
El artículo 52 establece que “se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1º Cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres años.
2º Cinco penas privativas de la libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26”.
El Tribunal Oral había sostenido al dictar la sentencia que con la pena fijada conforme a criterios de culpabilidad (que resultó ser de siete años de prisión) por el hecho delictivo, el artículo 52 “impone al autor una privación accesoria que no guarda ninguna relación con el injusto cometido, ni con la culpabilidad por el hecho, lo que viola el principio constitucional del ‘nula poena sine culpa’ que no se limita a establecer que la culpabilidad es el fundamento de la pena, pues contempla también que no es posible sobrepasar ese límite por motivos de prevención especial o general o de política criminal”.
Además hizo hincapié en la decisión de los constituyentes de desterrar toda posibilidad de un derecho penal de autor a través del artículo 18 de la Carta Magna que, según argumentaron, se ve atacado por la norma “al sustentar la pena de reclusión en los antecedentes del autor y no en el hecho que es objeto del juicio”.
El fiscal general Diego Nicholson consideró “errada” la decisión del tribunal e interpuso un recurso de inconstitucionalidad para revocar parcialmente la sentencia. Según el representante del Ministerio Público Fiscal, “nada impide que el Poder Legislativo, además de establecer las escalas penales correspondientes, adicione a ellas una amenaza secundaria, que se reservará para aquellos individuos que por las condenas anteriores y por la reincidencia en que hubieren incurrido representen un peligro concreto para la sociedad”.
De esta manera, la sala II de la Cámara de Casación Penal hizo lugar al recurso y revocó la sentencia en cuanto declaraba la inconstitucionalidad de la pena accesoria a la multi reincidencia. Según este tribunal, el artículo 52 no impone una pena, sino una medida de seguridad fundamentada “en la temibilidad del delincuente demostrada por el desprecio a la ley”.
Por lo tanto, la Cámara afirmó que “no existe afectación del principio de culpabilidad”, ya que al tratarse de una medida de seguridad no se da el presupuesto necesario (la pena) para debatir acerca del quebrantamiento del principio. Ante esta decisión de Casación, la defensora oficial interpuso el recurso extraordinario que ahora resolvió la Corte manteniendo la vigencia del artículo cuestionado.
Qué dijo el Procurador Al opinar sobre la constitucionalidad, Becerra marcó la distinción teórica entre las penas y las medidas de seguridad: “Puede decirse que la pena, una vez dictada, consiste en un castigo que lleva implícito un fin de prevención general tendiente a demostrar en la sociedad el cumplimiento de la amenaza contenida en las normas penales abstractas”, mientras que, “diversamente, la meddia de seguridad no significa conceptualmente un castigo por el delito cometido, sino una consecuencia jurídica preventivo especial frente a la peligrosidad manifestada por el sujeto en la comisión de aquél, aún cuando para quien la sufre pueda tener un componente aflictivo”.
Becerra decidió atenerse a una interpretación “puramente gramatical de la ley”, con lo que concluyó que el artículo 52 CP califica a la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado como medida “por lo que de modo alguno podría constituir una pena”.
Para el Procurador, son la “duración indefinida y relevante función que cumple la peligrosidad, las que demuestran que la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado constituye una medida de seguridad”. Becerra explicó que para aplicar el artículo 52 la peligrosidad debe demostrar “la probabilidad concreta de comisión de otros delitos en el futuro”.
“La circunstancia de que la persona haya sufrido condenas anteriores por hechos de similar naturaleza, y que haya cumplido pena privativa de libertad como consecuencia de su actuar, muestra que tales condenas no le han servido de advertencia para no volver a cometer delitos”, argumentó.
Al seguir el dictamen del jefe de los fiscales, la Corte confirmó la validez de la norma al considerar que “no resultan trasladables a las medidas de seguridad los principios y criterios que rigen la aplicación de las penas” como el de “nulla poena sine culpa”.
Becerra, advierte que “parece cuanto menos discutible” que una vez agotado el marco previsto por el delito cometido “no existan razones para una mayor intervención penal cuando subsiste una peligrosidad criminal postdelictual. Máxime cuando es la propia ley sustantiva la que legitima la actuación del Derecho Penal frente a la peligrosidad”.
En canto al agravio interpuesto por Stella Maris Martínez, argumentando que el artículo 52 avasalla la garantía del ne bis in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho), Becerra dictaminó que “no se advierte que el distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que demuestran cierta peligrosidad, respecto de aquellas que no exteriorizan peligrosidad de futuro, signifique algún riesgo cierto de verse perseguido dos veces por el mismo hecho”.
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