Cabe recordar que la anencefalia es una malformación que conlleva la ausencia de hemisferios cerebrales en el feto, y por lo tanto de todas las estructuras que de él dependen, lo cual implica el fallecimiento indefectible, luego de la separación del seno materno, al cabo de minutos o como máximo a las 12 horas de haber nacido. Se estima que uno de cada mil bebés padece esta enfermedad, que actualmente puede diagnosticarse con certeza.
Junto a su pareja, Luciana Monzón, que lleva 22 semanas de gestación de un feto anencefálico había presentado inicialmente el recurso de amparo en el juzgado Civil y Comercial a cargo de Bruch, pero el magistrado se excusó y decidió remitirlo a un juzgado penal dado que, a su entender, la cuestión del aborto debe dirimirse en ese fuero.
Por su parte, el juez Caterina sostuvo que la función de la justicia penal es investigar y castigar delitos ya cometidos, pero no prevenirlos "y mucho menos formular una declaración previa respecto a los alcances de determinada conducta". Para el magistrado, expedirse en una causa de esta naturaleza "podría llevar a situaciones absurdas" como, por ejemplo, que ante cualquier práctica médica controvertida o riesgosa los profesionales soliciten la autorización de un juez con el objetivo de evitar acciones por mala praxis o lesiones. Así, Caterina concluyó que el caso es de estricta competencia de la justicia civil, “del mismo modo en que ésta interviene para autorizar transfusiones de sangre”.
Cabe recordar que el artículo 86 del Código Penal establece que “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;...”
En enero de este año, la Corte Suprema de Justicia de la Nación autorizó la inducción al parto de una mujer que tenía en su útero un feto con anencefalia. El Alto Tribunal resolvió la cuestión por cinco votos a favor y tres en contra.
Según el fallo de la mayoría, la petición del recurso "no implica la autorización para efectuar un aborto y la sentencia no contempla siquiera tal posibilidad". Aclararon los ministros que "resulta evidente que no se persigue una acción que tenga por objeto la muerte del feto y que el pronunciamiento apelado ordena preservar especialmente su vida". Como puede advertirse, la Corte expresamente consideró que el caso sometido a su estudio no era un aborto, ni siquiera en su variante “terapéutica”, sino un parto anticipado que, en todo caso, solo adelantaría un hecho inevitable: la muerte del feto.
En tanto, en junio se presentó un caso idéntico en sede judicial, pero corrió con distinta suerte. La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires desestimó la autorización solicitada, en una sentencia que contó con el acuerdo de los jueces Pettigiani, de Lázzari, Negri, San Martín, Ghione y Laborde y la disidencia de los ministros Pisano, Hitters y Salas.
Posteriormente, la diputada de la ciudad de Buenos Aires Gabriela González Gass presentó un proyecto para que los hospitales de la ciudad procedan a la inducción del parto en casos de anencefalia, sin exigir la autorización judicial.
Fuentes consultadas por Diariojudicial.com estimaron que es necesario el dictado que una legislación que contemple expresamente estos casos, a fin de proteger los derechos de las partes involucradas, incluidos los médicos intervinientes.
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