Indice
CAPÍTULO I
EL CONTRATO ELECTRÓNICO
1.1 Concepto
1.2 Contenido y Elementos
CAPÍTULO II
CONTENIDO
2.1 Certificado Electrónico
2.2 Certificado y Registro
2.3 El Notario y su Función en la Contratación Electrónica
2.3.1 La Actividad Notarial en la Prestación de Servicios
de Certificación
CONCLUSIONES
Conclusiones
BIBLIOGRAFÍA.
Capítulo I
El Contrato Electrónico
1.1 Concepto
Inicialmente se podría definir al contrato electrónico como aquel que se perfecciona mediante la forma electrónica de consentir. En este sentido, para que un contrato sea o tenga la calidad de tal, la aceptación ha de ser de forma electrónica independientemente de la forma de la oferta. También se considera a la contratación electrónica como aquella que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo. Aquí las partes no se encuentran presentes simultáneamente, lo que sí existe es la declaración de voluntad de las partes.
Se pueden distinguir dos modalidades de contratar electrónicamente. Por un lado, aquella en que la computadora es utilizada como intermediaria en la comunicación, y por el otro aquella en que la computadora actúa por sí sola sin intervención humana directa o indirecta. En la primera hipótesis, la computadora se limita a ser un instrumento que permite concretar un tipo especial de interrelacionamiento; es en éste donde el individuo, como operador de la máquina, manifestará su voluntad de contratar otorgando su consentimiento directamente. Respecto a la segunda hipótesis, se da una situación de ausencia del sujeto humano al momento de contratar; es decir, la voluntad no es efectivamente manifestada por una persona física, sino que será la computadora quien complete el negocio.
1.2 Contenido y Elementos
Tomando como referencia el contrato tradicional se podría decir que la diferencia fundamental se encuentra en la forma y en los medios utilizados para manifestar el consentimiento. En cambio, el contenido no varía por el hecho de usar instrumentos electrónicos de contratación, la dificultad que se plantea es que al estar virtualmente plasmado su estructura podrá ser fácilmente alterada sin dejar rastros fehacientes de esto.
El consentimiento, entendido como la unión de propuesta y aceptación, reviste una modalidad diferente en cuanto la voluntad se manifiesta en forma progresiva, por lo que se podría dividir tal proceso en dos o tres etapas. La primera supone el acuerdo de las partes en el uso de medios electrónicos para la conclusión de sus negocios. Simultáneamente o con posterioridad se creará y aceptará el programa que contendrá la voluntad potencial respecto al modus operandi; finalmente la puesta en práctica del programa elegido implica la exteriorización de la voluntad anteriormente mencionada que perfeccionará el contrato deseado.
En el ámbito informático el tercero interviniente puede ser una persona física, un programa o una máquina. El primer caso estaría representado por el notario, con las garantías antes referidas, y en donde la responsabilidad es atribuible a un soporte personal; pero el problema se plantea con respecto a la segunda y tercera hipótesis, porque sería absurdo e imposible imputarle responsabilidad a un programa o a una máquina.
Los sujetos parte del contrato deben estar claramente determinados, contando con la capacidad requerida para adquirir una obligación, y poseer y expresar libremente su intención. Estos sujetos, que pueden ser tanto personas físicas como jurídicas, no están presentes simultáneamente sino que lo que se encuentra es la declaración de la voluntad de las partes.
El objeto en esta modalidad contractual no deja de requerir aquellas características que debe reunir en el contrato tradicional. Por ello debe ser suficientemente determinado, posible y lícito. Cuando los medios informáticos dejan de ser simples intermediarios, como en el caso de que una de las partes sea un ordenador previamente programado, se vuelve más difícil la determinación del objeto.
La causa, entendida como la finalidad de alcanzar un determinado resultado empírico con el negocio, debe estar considerada de forma objetiva en el programa; si es que el uso de un medio electrónico se limita al mero vínculo entre las partes. No se necesita, por lo menos en principio, una forma especial para la oferta; pero debe ser hecha de una manera tal que a quienes está destinada les sea reconocida. Tiene lo anteriormente mencionado como consecuencia, que el contrato, por la mera concurrencia de voluntades independientemente de la forma, se perfeccione.
Capítulo II
Contenido
2.1 Certificación Electrónica
Se puede definir a la firma electrónica como la representación gráfica de la emisión de la voluntad, sea humana o administrativa. La firma no necesariamente debe consistir en la escrituración del nombre del autor, sino que puede consistir en cualquier símbolo que lo identifique; y aún más, dicho símbolo, o conjunto de símbolos, no tiene siquiera que ser escrito, sino que podría haberse representado en cualquier medio, incluso por un conjunto de impulsos electromagnéticos (bits) ordenados en base a algún criterio(1).
En Uruguay, el Decreto 65/998, se distingue entre firma electrónica y firma digital, definiendo a la primera como "el resultado de obtener por medio de mecanismos o dispositivos un patrón que se asocie unívocamente a un individuo y a su voluntad de firmar". En cuanto a la segunda, se refiere a ella como "un patrón creado mediante criptografía, debiendo utilizarse sistemas criptográficos de "clave pública" o "asimétricos", a los que determine la evolución de la tecnología".
Una autoridad de certificación es una entidad o persona que se encarga de autenticar a los participantes en transacciones o comunicaciones dentro de la red. Esta intervención es llamada método de autenticación arbitrada: un tercero que en forma imparcial confiable interviene para completar una transmisión entre dos partes que no se conocen. Con este fin, se utilizan técnicas como la firma digital con hasch function que produce un hasch value, número resultante de la combinacón de los caracteres de la firma con los del doumento, de forma tal que si se altera algún carácter, el hasch value producto de la emisión no coincidirá con el hasch value obtenido al recibir el mensaje. Otra técnica puede ser el sello de tiempo o time stamping, que supone la inserción de un código de no repetición en el documento, de manera que se demuestre que a estaba creado en un momento determinado: de preferencia, se utilizan la fecha y la hora de creación (2).
El propio uso de la firma electrónica o digital exige la participación de terceros cumpliendo una función de corroboración de la relación entre quien supone emitir la voluntad y su verdadera identidad. Como consecuencia de esta práctica en actos y contratos ha dado lugar al surgimiento de entidades cuya función supone la certificación de estas firmas de donde hace necesario la existencia de servicios de certificación, entidades certificantes, prestadores o proveedores de servicios de certificación, certificadores o cibernotarios, escribanos cibernéticos o escribanos electrónicos.
La ausencia de requisitos básicos en cuanto a los servicios de certificación, da lugar a su constitución de igual manera por personas físicas como jurídicas, privadas o públicas, extranjeras o nacionales, estatales o no estatales. Esta clasificación da lugar a un extenso espectro de entidades certificadoras y a una igualdad de validez jurídica de los documentos emitidos.
2.2 Certificado y Registro
Se le denomina certificado digital al documento electrónico generado por una entidad de certificación, por medio de un sistema criptográfico, que valida ciertos actos o datos generados electrónicamente, en especial la firma.
El Sistema Jurídico español ha integrado a su ordenamiento el uso de este tipo de certificación. Como fuente ha tenido el Decreto de la Presidencia de la República del 10 de noviembre de 1997, en conjunto con el artículo 2703 del Codice Civile Italiano; donde define la certificación como el resultado de un proceso técnico-informático, mediante el cual se acredita la relación entre el titular del documento y su clave pública, es así que se certifica el período de validez de la clave pública y el vencimiento del propio certificado que no puede ser superior a tres años.
En un ámbito más generalizado, esta actividad de certificación exige, necesariamente, una determinada organización que supone tres condicionantes:
a) Entidades de Certificación: serían las empresas nacionales o extranjeras, que brindan certificados o firmas digitales, generados por medios electrónicos seguros. De la misma manera, estarían aptas para suspender o revocar dicho documento.
b) Entidades de Registro: son aquellas empresas que proporcionan firmas digitales, que han sido originadas por una entidad de certificación nacional o extranjera.
c) Entidades de Depósito: se les denomina a las instituciones que almacenan documentos digitales y/o firmas digitales y/o certificados digitales, hechas por ellas mismas o por terceros.
El sistema debe procurar ciertas garantías; como la posibilidad de cancelar el certificado si el usuario, por diferentes razones, así lo requiere. Es por esto que, debe mantener la autoridad de certificación un directorio o un registro de certificados, que brinde la posibilidad de que el usuario lo interpele en razón del contenido de los certificados.
Este Registro sería el instrumento para informarse los receptores de la vigencia o no de un determinado certificado. El papel que desempeña este sistema de registro no cambia por el hecho de tener una identidad virtual. Es decir, conserva las mismas propiedades en cuanto a la generación de derechos en los casos expresamente establecidos y el otorgamiento de garantías como la inoponibilidad e irrelevancia, entendidos estos términos como formas de proteger a terceros contratantes de buena fe.
2.3 El Notario y su Función en la Contratación Electrónica
La declaración acerca de notario y su función, adoptada por unanimidad en la Conferencia de Notariados de la Unión Europea realizada en Madrid, el 26 de marzo de 1990, define al notario como: "un oficial público que tiene una delegación de la autoridad del Estado para dar a los documentos que redacta, y de los cuales él es el autor, el carácter de autenticidad que confiere a dichos argumentos, cuya conservación asegura, la fuerza probatoria y la fuerza ejecutiva...".
Así como en el ámbito del comercio tradicional, la contratación electrónica exige la participación de un tercero, siempre en miras de la mayor garantía, efectividad y veracidad del negocio a realizarse. En este sentido se da a este tercero diferentes denominaciones como trusted third party, notario público, cibernotario o proveedor de servicios de valor añadido. Más allá de todo, las funciones de este tercero se las ha calificado como notariales. Sin embargo, esta expresión no es del todo acertada puesto que no necesariamente deben ser llevadas a cabo por profesionales del notariado.
El notario público es la persona que por su propia naturaleza el Estado le ha investido de fe pública, por lo que en estos casos todos aquellos actos jurídicos en los cuales presencia la celebración, participa como testigo y la forma de otorgarle certeza y seguridad jurídica es asentando el acto en instrumento público. Es por todo esto que el testigo electrónico vendrá a resolver el problema en la contratación electrónica; siendo aquella persona en que las partes confían y acuerdan que presencie el acto jurídico por medios electrónicos en los que se va a celebrar. El testigo electrónico estaría en la obligación de guardar en su forma original el contrato para su consulta posteriormente en caso de que exista un conflicto entre las partes.
Antes de continuar el presente estudio, consideramos oportuno aclarar que así como sucede en el área tradicional de actividad del notario, donde el notario en su calidad de titular de un oficio público, por ejemplo presta su asistencia y consejo en concurrencia con otras profesiones, el carácter de la actividad notarial sujeta a ciertas exigencias será mantenido no obstante intervengan paralelamente otros profesionales u otros prestatarios de servicio de certificación que ejerzan su actividad en el marco de una profesión liberal.
2.3.1 La Actividad Notarial en la Prestación de Servicios de Certificación
El desempeño de esta función podría considerarse como una actividad en calidad de instancia de registro (Registration Authority) para las autoridades de certificación propias o ajenas a la profesión (Certification Authority), actividades tendientes a garantizar la seguridad de la documentación y de la prueba en el ámbito de las transacciones jurídicas electrónicas (confirmación del envío y de la recepción, archivo electrónico de documentos, etc.), y por último actividades tendiente a garantizar la seguridad jurídica de los interesados (consultoría y asesoramiento respecto a los negocios y que concluyan electrónicamente. Los notariados que establezcan infraestructuras propias o tengan en vista su desarrollo permitirán, además, la participación simultánea de los notarios en calidad de terceros de confianza. Esencialmente, la actividad de estos supone la producción de actos (notariales), escritos, o, aquello que la legislación del ordenamiento jurídico respectivo le autorice para prestar consejo y asistencia jurídica en el marco de la administración de justicia preventiva.
Sin perjuicio de lo desarrollado en algunos países de Derecho Civil codificado sería ilustrativo considerar lo que acontece en los países de Common Law; el proyecto de Cyber Notary de la American Bar Association establece la creación de una profesión partiendo de un abogado especializado que posea cualificación técnica sobre la base de un mandato público, y además, para cumplir con el fin de dotar de mayor seguridad jurídica a las relaciones jurídicas electrónicas, su actuación debe ser independiente. En Estados Unidos, por ejemplo, uno de los primeros Estados en adoptar estas medidas legislativas ha sido el estado de Florida; donde se requiere un examen de ingreso para formar parte de esa "nueva comunidad profesional".
En algunos ordenamientos, la intervención directa de las organizaciones profesionales como trusted third parties es vista en dos planos diferentes:
a) La provisión de servicios dentro de un sistema de autoridades públicas.
b) La libre oferta en concurrencia con empresas comerciales.
Esta última alternativa no es considerada por las organizaciones profesionales en particular, que comúnmente estructuradas en cámaras o colegios a los cuales los notarios deben afiliarse. En general, cabe la idea del funcionamiento de una infraestructura como la mencionada que autorice a los notarios a cumplir funciones de certificación en el ámbito de las actividades permitidas por ley. Para el caso en que las disposiciones de carácter general no resulten aplicables apropiadamente, las organizaciones profesionales deberán emitir recomendaciones para la prestación práctica de servicios de certificación.
Sin embargo, en el ámbito de las transacciones jurídicas electrónicas existirán áreas en las que se exija que la certificación sea llevada a cabo por sujetos que detenten un cargo público o sobre los que el Estado ejerza una directa influencia o control. Así, desde el punto de vista notarial se distingan tres niveles de confianza:
a) la identificación
b) la verificación de datos relativos a los interesados
c) la declaración de voluntad
Teniendo en cuenta su calificación de jurista el notario puede jugar un rol importante en los dos niveles precitados y deberá responder con el nivel jurídico esperado tanto en las transacciones jurídicas en soporte papel como en las que se realicen por vía electrónica.
La intervención del notario en su calidad de redactor de actos y consejero y asistente de las partes otorga una mayor seguridad jurídica en la circulación de los documentos, pero en tanto las autoridades certificantes se ocupan, en principio y, según lo expresado por la teoría matemática y organizacional, únicamente de las tareas técnicas de preparado y verificación de documento electrónicas producidos individualmente (emisión de certificados, producción de claves, desarrollo y administración de los registros necesarios, etc.), el notario se ha responsabilizado siempre en la preparación técnica de los documentos, así como de servicios jurídicos ofrecidos y en la constatación de la existencia de aquellos requisitos esenciales para llevar a cabo la convención.
Los prestadores de servicios de certificación, deberán cumplir con determinados requisitos para poder garantizar la fiabilidad de la actividad que ejerzan; garantías que sí quizá ofrezca un notario profesional, consecuencia de la preparación académica universitaria recibida y la formalidad que inviste como sujeto encargado social y jurídicamente de controlar que se cumplan los pasos exigidos para la contratación.
Por su parte, el notario no persigue un fin meramente pecuniario, como sí puede hacerlo una "empresa" certificadora que será comercial, sino uno social y está comprometido por la ética y la profesionalidad establecidos por parámetros de su propia comunidad científica.
Conclusiones
El fenómeno de la contratación electrónica es bastante reciente; lo que implica una innovación en las aulas universitarias para la preparación de esta nueva forma jurídica. En el ámbito jurídico de nuestro país, se ha ido tomando conciencia de que la contratación electrónica supone un hecho fehaciente que requiere regulación normativa. Es así que, en el artículo 226 del Anteproyecto de ley tendiente a actualizar la Ley Orgánica Notarial elaborado en el VII Congreso Nacional de Escribanos de 1988, se estableció: "El documento de transmisión electrónica se tendrá por auténtico y hará plena fe en cuanto a la existencia y contenido del original, siempre que en este el Escribano dejare constancia de que lo emite por aplicación de la presente norma y protocolizare el original o un testimonio por exhibición en la fecha de la emisión. Quien voluntariamente transmitiera un texto del que resultara un documento infiel, incurrirá en los delitos previstos por los artículos 236 a 239 del Código Penal. Si el transgresor fuera escribano incurrirá en la responsabilidad referida en los artículos 264 y 265 de la presente ley." (3)
Es por todo esto que concluimos que la existencia de una persona física como soporte personal del tercero interviniente brinda una mayor seguridad y confianza al momento de realizar el negocio. La presencia de un profesional ante dichas convenciones supone también una garantía en cuento a la inalterabilidad y conservación de los documentos; todo esto sin perjuicio de las ventajas del profesional anteriormente referidas.
Es fundamental entonces, avanzar en la regulación y legislación en esta nueva modalidad de contratación, dado que la realidad los ha impuesto de forma abrupta. Así también deben, no sólo las nuevas generaciones de profesionales, sino la comunidad notarial ya existente, concientizarse y prepararse con las herramientas adecuadas para el correcto desempeño de la función en el mundo electrónico.
Bibliografía
· CARRASCOSA LÓPEZ, V. y otros: "La Contratación Informática: el
nuevo horizonte contractual", Ed. Comares, Granada 1999.
· DELPIANO, Héctor Miguel: "Contratación de Servicios Telemáticos", La
Justicia Uruguaya, tomo 121, Enero Febrero 2000, Sección Doctrina, pág. 3 y sig..
· DELPIANO, Héctor Miguel: "Innovaciones Introducidas por la Ley 17.243
("Ley de Urgencia") en Materia de Procedimiento Administrativo", Inédito
· GARCÍA, Imanol: "Los efectos de Internet en la seguridad legal
preventiva", en INTERNET,
http://www.everitas.com/noticia_general2.htm
· GRANERO, Horacio Roberto: "La Ley de Firma Digital", en INTERNET,
http://www.diariojudicial.com
· JULIÁ BARCELÓ, Rosa: "Comercio Electrónico entre Empresarios",
Ed.Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000.
· NOTARIADO MEXICANO, ASOCIACIÓN NACIONAL DEL: "Red de
Información Digital",
http://www.notariadomexicano.org.mx/red_quees.htm
http://www.notariadomexicano.org.mx/red_obtener.htm
http://www.notariadomexicano.org.mx/red_como.htm
http://www.acertia.com
· REVISTA DE DERECHO INFORMÁTICO: en INTERNET,
http://www.vlex.com/redi
· SIRI GARCÍA, Julia: "El Notariado en la era de la tecnología", Fundación
de Cultura Universitaria, 1ª ed., Montevideo, febrero 2001.
CITAS:
(1) DELPIANO, Héctor Miguel: "Innovaciones Introducidas por la Ley 17.243 ("Ley de Urgencia") en Materia de Procedimiento Administrativo", Inédito.
(2) SIRI,Julia: "El Notariado en la Era de la Tecnología", FCU, Montevideo 2001, pág. 67.
(3) Estos artículos atañen a los delitos de falsificación material e ideológica cometidos por un escribano, y los sanciona con pena de penitenciaría.