Así lo decidió la Sala II del fuero en los autos "Defensor del Pueblo de La Nación C/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional S/ Amparos Y Sumarísimos".
El caso llegó a la Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia por la que la juez de primera instancia rechazó la acción de amparo interpuesta.
En el caso, Eduardo Mondino, Defensor del Pueblo de la Nación, promueve acción de amparo (CN art. 43) contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) planteando la inconstitucionalidad del artículo 34, párrafo cuarto, de la ley 24.156, "conforme la sustitución y, por ende, la modificación dispuesta por el art. 10 de la ley 25.453", en cuanto dispone que "si los recursos presupuestarios estimados no fueren suficientes para atender a la totalidad de los créditos presupuestarios previstos, se reducirán proporcionalmente, entre otros rubros, las asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones, así como aquellas transferencias que los organismos y entidades receptoras utilicen para el pago de dichos conceptos". Solicita que de hacerse lugar al amparo, se condene al demandado a restituir al colectivo afectado los importes que hubieran dejado de percibir como consecuencia de la aplicación de las disposiciones impugnadas.
Para decidir por el rechazo de la acción, la magistrada de primera instancia interpretó que el accionante no se halla legitimado en esta causa , y que los efectos "erga omnes" de la acción intentada, impedirían el ejercicio particular del propio interés personal y directo de las causas de quienes, sintiéndose afectados, han ejercido su derecho de accionar. La sentenciante aplicó la doctrina "Frías Molina" de la Corte Suprema de Justicia para fundar su decisión.
Conforme a esta doctrina del Alto Tribunal, la a quo considera que el derecho presuntamente afectado por la quita legal afecta el derecho subjetivo de cada jubilado al cobro integro del haber, por lo que -concluye? jamás "podría admitirse la legitimación en el caso del Defensor del Pueblo, en el que millares de afectados han ejercido su derecho de accionar y a los que la presente acción -cuyos efectos resultarían "erga omnes"- impedirían el ejercicio en particular de su propio interés personal y directo en cada causa".
En su apelación, Mondino estima equivocada la aplicación de la mencionada doctrina. Señala que la a?quo "no entiende ni analiza lo que es un derecho de incidencia colectiva"; pues si su argumento fuera cierto, le resultaría muy fácil a cualquier empresa prestadora de servicios públicos o al propio Estado demandado vedar la intervención del Defensor del Pueblo de la Nación con solo "fabricar" o inventar un juicio.
Para el recurrente, no tiene sentido afirmar que el efecto erga omnes de la eventual sentencia que se pronuncie, veda el ejercicio individual del derecho de los particulares afectados; precisamente porque éste es el sentido de la protección que instituye la Constitución Nacional a favor de quienes por múltiples razones no pueden acceder a la justicia, como es el caso de los jubilados y pensionados que por razones de edad, imposibilidad de afrontar costos o simplemente por desconocimiento, no se hallan en condiciones de defender sus derechos ante la justicia.
En la Alzada, el vocal preopinante fue el doctor Luis Herrero, quien principió por preguntarse si, respecto de la legitimación activa del Defensor del Pueblo de la Nación, revisten incidencia colectiva los derechos afectados por la quita legal.
"A primera vista", continuó el magistrado, "parecería que la respuesta debiera ser negativa a la luz de lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Frías Molina, Nélida Nieves c/Instituto Nacional de Previsión Social s/reajuste por movilidad" (sentencia del 12/09/96), en la que rechazó la presentación del Defensor del Pueblo de la Nación por considerar que este funcionario "carece de competencia para formular exhortaciones al tribunal sobre causas en trámite".
Sin embargo, señala Herrero, "a poco que se repare en la sustancial diferencia de objeto y de materia que existe entre la causa "Frías Molina" y la presente, fuerza concluir que la pretensión recursiva del actor debe tener acogida favorable, sin perjuicio de la crítica que mereció -a mi juicio fundadamente- aquella contundente decisión del Alto Tribunal".
"El art. 43 de la Constitución Nacional reconoce legitimación "ope legis" al Defensor del Pueblo de la Nación para interponer la pretensión de amparo en salvaguarda de los derechos de incidencia colectiva "en general", en forma concurrente con el "afectado" o las "asociaciones que propendan a esos fines", según el caso.
Del citado texto constitucional infiere el Dr. Agustín Gordillo que el propio afectado puede actuar en un doble carácter, defendiendo tanto su propio derecho subjetivo como el derecho de incidencia colectiva... Señala también este autor que en supuestos en que el afectado fuere renuente a defender sus derechos subjetivos o no tuviese los medios suficientes para hacerlo, e interesa al orden jurídico que la lesión a determinadas circunstancias jurídicas individuales no quede sin corrección (lo que las transforma entonces en generales o colectivas), la citada norma también le reconoce legitimación para obrar a las asociaciones de usuarios y al Defensor del Pueblo de la Nación... "
"Entonces", para Herrero, "el problema no radica en determinar el carácter "excluyente" o "concurrente" que ostenta la legitimación constitucional del Defensor del Pueblo de la Nación -porque ya la Constitución dispuso que es "concurrente"- sino en establecer si el derecho que procura amparar el actor es de incidencia colectiva "en general" -como lo exige la Constitución Nacional- o simplemente se trata de un derecho subjetivo o interés legítimo individual, sin repercusión social, colectiva o grupal."
El magistrado federal señala, entre muchos, estos argumentos para reconocer la legitimación activa del Ombudsman Nacional:
* "Si la legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación dependiese de que ningún afectado en particular estuviese legitimado (como lo entiende la Corte en el considerando 5° del caso "Frías Molina"), es de presumir que el formidable clípeo institucional que montó el constituyente en defensa de los derechos colectivos quede reducido a un rimero de palabras vacías de contenido y carentes de eficacia jurídica."
* "Si el Defensor del Pueblo de la Nación tiene legitimación indiscutida para impugnar un acto u omisión de autoridad pública o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta "derechos de incidencia colectiva de carácter patrimonial (por ejemplo, cuando de tales actos se derivan injustificados aumentos de tarifas en los servicios públicos, impuestos, precios de los combustibles, aportes a las entidades de medicina prepaga, etc.), no se explica que se le niegue la misma legitimación para obrar cuando dichos actos -manifiestamente ilegales o arbitrarios- afectan derechos sociales que inciden de manera directa sobre un sector importante de la sociedad en el que -al igual que en los supuestos señalados- cada uno de sus componentes -es decir, jubilados, pensionados y beneficiarios de asignaciones familiares- podría accionar "iure propio" como "afectado directo" con solo proponérselo". (la negrita es nuestra)
* "Si la norma del art. 10 de la ley 25.453 dispone una quita del 13% sobre los haberes previsionales y asignaciones familiares de un sector importante de la sociedad: ¿Cómo puede afirmarse que los derechos en que se funda el amparista no revisten incidencia colectiva? No se diga de nuevo que el afectado es el único que tiene legitimación para obrar en procura de la tutela de "su" derecho subjetivo conculcado y no el Defensor del Pueblo de la Nación".
En cuanto a la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 25.453 (reducción del 13% de los haberes de un sector de jubilados y pensionado del sistema nacional de previsión), Herrero recordó que "en los autos "Premio, Reynaldo Osmar c/ANSeS s/amparos y sumarísimos" (Sentencia N°88102 del 29/04/02), esta Sala mediante el voto individual de sus integrantes y coincidiendo en la solución de fondo, declaró la inconstitucionalidad de la referida norma legal, ordenó la suspensión inmediata de la quita y la devolución de lo retenido a su titular, con costas al Estado Nacional, por lo que - brevitatis causae- me remito a los fundamentos allí expresados, haciéndole saber a las partes que las copias de los citados precedentes se hallan a su disposición en Mesa de Entradas del Tribunal.
La convicción en la apuntada vulneración constitucional del dispositivo del art. 10 de la ley 25,453 se ve acrecentada en la medida en que la tacha ha sido expresamente receptada por la Corte Suprema de Justicia en autos "Tobar, Leónidas",...Si bien es cierto que el Alto Tribunal abordó centralmente la temática de la incidencia del recorte del 13% desde el campo del contrato de empleo público, no menos lo es el hecho de que los argumentos esgrimidos por la mayoría para llegar a la descalificación constitucional del mismo se basan en la falta de límites temporales y materiales del mecanismo estructurado por el art. 10 del cuerpo legal ya citado (cfr., cons. 13, 15 y cc. del voto mayoritario), razonamiento que abarca por igual a trabajadores estatales y a jubilados."
Siendo compartido el criterio del preopinante por el doctor Juan José Etala y con la disidencia del doctor Emilio Lisandro Fernández, quien luego de un extenso análisis concluyó en que el Defensor del Pueblo no tenía legitimación procesal activa en este caso concreto, el tribunal resolvió revocar la sentencia de primera instancia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, declarar la inconstitucionalidad de los arts. 10 y 14 de la ley 25453 y de la ley 25587, (antigoteo) y ordenar "al Estado Nacional que se abstenga de aplicar las disposiciones invalidadas al colectivo representado por el Defensor del Pueblo de la Nación y que restituya a los afectados las sumas indebidamente descontadas en el plazo de noventa (90) días".