Así lo decidió la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, integrada por Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y Luis Enrique Rubio, en los autos "Lazo, Flavio Ariel p.s.a. de abuso sexual, etc. -Recurso de Casación-".
La causa llegó al Máximo Tribunal provincial con motivo del recurso de casación interpuesto por la abogada defensora del imputado Flavio Ariel Lazo, contra la sentencia de la Cámara en lo Criminal de Undécima Nominación de la ciudad de Córdoba.
Ese tribunal resolvió declarar al imputado como autor responsable del delito de abuso sexual, con acceso carnal, reiterado (dos hechos), en concurso material (arts. 45, 119, cuarto párrafo, incs. "b" y "f", en función del tercer párrafo del citado artículo y 55 del C.P.), en perjuicio de una menor de cuatro años de edad, hija de su concubina, e imponerle la pena de ocho años y nueve meses de prisión.
En su recurso ante el Superior Tribunal, la defensora afirmó que, según su entender, la fellatio in ore no constituye una forma de abuso sexual con acceso carnal, porque biológicamente, "la boca no es un vaso receptor apto para el coito".
Manifiesta que corresponde rechazar el criterio jurídico, según el cual el "acceso carnal" prohibido, debe ser entendido como una actividad directa de la libido natural o no, en la que existe una penetración del órgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste.
Ello es así, asevera, porque si no se limitara el alcance de la norma a la vía vaginal y anal, la inclusión de la fellatio in ore, como una forma de acceso carnal violaría el principio de legalidad (art. 18 CN), porque se habilitaría incluir dentro de la expresión "cualquier vía", otras partes del cuerpo, como la oreja, una herida, etc.
Concretamente, lo que se discute es si se ha aplicado erróneamente el artículo 119, párrafo tercero, del Código Penal, que establece en su parte pertinente lo siguiente:
"Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.
La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía...." (texto según ley 25.087)
En el Máximo Tribunal provincial, la vocal preopinante fue la doctora Tarditti, quien recordó que la ley n° 25.087 "introdujo un cambio sustancial en la regulación normativa de los denominados delitos sexuales, contemplados en el Título III, Libro Segundo, CP...Entre las diversas modificaciones que aquélla introdujo se cuenta, precisamente, la reforma del tipo penal del ya mencionado artículo 119 CP, que, en el marco de la normativa abrogada, contemplaba el delito de violación".
"A tenor del nuevo artículo 119, párrafo tercero, CP", continuó la magistrada, "la pena del delito de abuso sexual será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía....La nueva fórmula legal no ha despejado los desencuentros interpretativos relacionados con la calificación jurídica que cabe atribuir al sexo oral logrado en contra de la voluntad de la víctima".
Para la juez, "razones propiciadas por la interpretación literal y genética de la norma del artículo 119, párrafo 3°, CP, llevan a concluir que el sexo oral realizado mediante compulsión a la víctima configura el delito de abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía contemplado en aquella regla".
"En cuanto a los argumentos de índole gramatical que abonan nuestra posición, corresponde destacar que la ley, en la figura penal analizada, alude al abuso sexual en el que hubiere acceso carnal por cualquier vía...no parece irrazonable afirmar que, hoy por hoy, ningún individuo lingüísticamente competente excluiría en la extensión de la voz "cualquier vía", a las vías vaginal, anal y oral. Nadie podría negar hoy, insistimos, que hay penetración sexual por cualquier vía, cuando se produce la introducción del pene en la vagina de la mujer, o en el ano o boca del hombre o de la mujer".
Por otra parte, "los debates parlamentarios que precedieron al dictado de la ley n° 25.087 no dejan margen en cuanto que la voluntad unívoca del legislador de la reforma perseguía la equiparación de la fellatio in ore violenta con la penetración vaginal o anal", lo que lleva a concluir a la magistrada que "la fellatio in ore lograda por los medios o en las circunstancias del párrafo 1º del artículo 119 del Código Penal es, entonces, en el sistema normativo-penal argentino vigente, acceso carnal por cualquier vía en los términos del párrafo final de esa norma".
Siendo compartido el criterio de la preopinante por el resto de los integrantes de la Sala, se resolvió rechazar el recurso de casación deducido.