Sin lugar a dudas nuestra legislación no fue pionera en esto, pero merced a las diversas interpretaciones que la Corte Suprema de Justicia diera a la figura de tenencia, antes contenida en el artículo 6º de la ley 20.771 (sancionada en 1974), se transitó por posturas claramente opuestas que marcaron momentos diferentes en lo que a la cuestión se refiere.
En efecto, esta ley en su artículo 6° castigaba a quien tuviera en su poder estupefacientes, sin especificar cantidad, ni intención del poseedor, sin hacer diferenciación alguna en orden a que la misma fuera para el consumo personal o para comercializar, aspectos que fueron incorporados por la ley 23.737, y que hasta entonces se manejaban a través de la mensura de la pena.
Sin embargo, como decíamos, la cuestión fue zanjada por la CSJN a través del fallo Bazterrica, dictado en el año 1985, que declaró inconstitucional la represión de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, basando dicha resolución en los principios constitucionales de reserva contenidos en el artículo 19 de la CN.
A partir de entonces, posiblemente con sustento en condicionamientos externos, como por ejemplo haber firmado la convención única de estupefacientes, surgieron durante el año 1989, cambios importantes, tanto en la legislación como en la jurisprudencia que hasta entonces había predominado, yendo hacia una posición de mayor rigor frente al fenómeno del consumo.
Es precisamente durante 1989 cuando se sancionó la ley 23.737 actualmente en vigencia, que tipifica en su artículo 14 2º párrafo, la tenencia de estupefacientes que, por su escasa cantidad fueran “inequívocamente” destinados al consumo personal, contemplando además una serie de medidas curativas y educativas que crearon una suspensión del proceso y soluciones alternativas para los casos de enfermos o consumidores ocasionales.
Uno de las grandes paradojas percibidas en los últimos años es que, a pesar de haberse insistido en aumentar la persecución de este ilícito, se verificó un crecimiento exponencial del consumo y una mayor cantidad de casos sometidos a la justicia, que por defectos formales u por los argumentos ya utilizados en Bazterrica, terminaron archivándose, (el argumento de la invasión a la privacidad o a la libre elección de los sujetos de consumir, en tanto no se afecte a la “salud pública”, como bien jurídico tutelado etc.).
Tales criterios no fueron ratificados por la jurisprudencia de los Tribunales Superiores, ya que las cuatro salas de la Cámara de Casación Penal y luego la C.S.J.N. resolvieron en pos de la tesitura persecutoria, desestimando cualquier intento de volver al temperamento de los precedentes señalados.
Por una u otra razón, lo cierto es que hoy nos encontramos en una situación en la que existen muy pocos casos de condena por el delito de tenencia de estupefacientes para consumo, lo cual pone en dudas la efectividad de este sistema de castigo.
Este es el meollo de la cuestión y tal vez habría que formular un serio replanteo legislativo tanto en materia de fondo, como en materia procesal ya que se ha comprobado que la eficacia que exhibe esta respuesta es casi nula.
Tenemos hoy en día una legislación que reprime la tenencia de estupefacientes con penas que van desde el mes a dos años de prisión y todo un régimen de suspensión del proceso, destinado tanto para adictos, como para experimentadores o consumidores ocasionales, (arts.18 y 21 de la ley 23.737) pero que, en muchas causas no pueden ser ejecutados debido a la gran cantidad de casos a los que se deben abocarse las instituciones creadas al efecto, y por otro lado, la imposibilidad de brindar un tratamiento que cuente con la efectiva colaboración de los sujetos sometidos al mismo.
Esto ha llevado a un colapso en el sistema que no dio respuesta alguna al flagelo que se pretende combatir, observándose un aumento en el consumo, especialmente en la población joven que empieza a experimentar las drogas blandas, que generalmente son compuertas de acceso a aquellas denominadas duras y de las que es muy difícil salir.
La pregunta que surge es si el sistema preventivo represivo vigente hace más de una década, resulta adecuado para generar conciencia en la población y brindar soluciones a aquellos sujetos que padecen enfermedades adictivas o sus problemas asociados, (SIDA, problemas mentales, motrices, respiratorios etc).
La respuesta es que no y lo paradójico es que desde la sanción de la ley el consumo tuvo un crecimiento mayor al esperado.
Probablemente, desde un punto de vista preventivo general, quienes comparten las teorías absolutas de la pena, dirían que una amenaza de prisión frente a un determinado caso, habrá de incentivar a la comunidad a adecuar sus conductas a derecho. No obstante, cualquier penalidad con que se amenace una determinada conducta, habrá de resultar inadecuada si no existe un mínimo de efectividad en su aplicación que permita mostrar resultados.
Por otro lado, habría que preguntarse también si una pena de prisión es la respuesta adecuada a un fenómeno que, en definitiva, termina afectando al propio delincuente, ya que el mayor perjudicado en el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, es el propio consumidor, por lo que, si además de perjudicar su salud, le aplicamos una penalidad de prisión, pareciera que estamos agravando su situación cuando deberíamos tratar de sacarlo, mediante métodos educativos o curativos, del mal que está padeciendo.
Estos argumentos conducen a sostener que la respuesta estatal al consumo de estupefacientes no debe ser la pena de prisión. Primero porque, desde el punto de vista de la proporcionalidad, entre daño y conducta, no hay en esta clase de infracciones, una clara relación.
Debe existir una proporción entre el daño y la respuesta estatal medida como pena ante una determinada conducta y la respuesta que prevé la ley actual, resulta claramente desproporcionada para la sanción de dicha conducta, en especial si efectuamos una comparación con otros ilícitos del código penal y las leyes especiales.
Esto no implica que vayamos a una situación de impunidad absoluta o de liberalización del consumo de estupefacientes, o lo que comúnmente se menciona como “droga libre”, pues resultaría un grave error de política criminal que necesariamente tendría un impacto aún peor.
Pero además, si continuamos la persecución del tráfico ilícito y todas las conductas relacionadas a este, resultaría toda una contradicción que quien adquiere drogas, quede fuera de algún reproche, aún mínimo, pues está en alguna forma siendo funcional a una cadena de tráfico, y en general sabiendo que adquiere algo de origen ilegal.
La pena posible
He tratado hasta ahora de presentar el problema, pero debemos también acercar una solución que, a mi juicio, pasa por responder a este tipo de conducta con una pena que sea práctica, de aplicación rápida, y especialmente proporcionada, que permita al delincuente tomar conciencia de que su acción es antijurídica, pero que el Estado además está pendiente de la misma. Por ello, lo que resultaría aconsejable es aplicar penas de multa que no impliquen la estigmatización de alguien que en la mayoría de los casos podría volver a insertarse a la sociedad. Por lo demás, el Estado obtendría un beneficio económico que podría aplicar a los programas de prevención y cura de este tipo de flagelos.
Se debería contemplar un sistema especial de reincidencia para este tipo de casos, y que sin duda habría de ir agravando los montos de la multa, en la medida en que este tipo de conductas de repita.
También se debería crear un registro o nómina de casos de adicción para poder efectuar un seguimiento por zonas geográficas, edades de los infractores y características culturales, con el fin de delinear una política que ponga el acento en el problema de la distribución de drogas y sus distintos canales.
Modificación procesal
Como decía anteriormente, si un sistema penal contiene conductas, pero estas no son juzgadas por sobrecarga de trabajo en la administración de justicia, todo el sistema, por mejor que sea, carece de eficacia.
Tal vez tendría que revisarse el aspecto procesal, tanto en materia de competencia como de procedimiento a escogerse para tramitar los expedientes que se inician con motivo de este delito pues, hoy la ley 23.737 asigna competencia a los Tribunales Federales, tanto en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como en las demás provincias, lo cual genera no pocos problemas en este tipo de conductas, ya que pese a querer brindarle una respuesta de mayor entidad, se termina sometiendo este tipo de casos a una jurisdicción que se encuentra colapsada y que además, debe tratar temas que revisten una mayor gravedad, como son los casos de corrupción en la administración pública y delitos de tráfico de estupefacientes que, por cierto, exigen un mayor compromiso de medios humanos y materiales para atenderlos.
Con la asignación de casos de menor importancia como son las tenencias de estupefacientes para el consumo personal, se agrega una mayor carga de trabajo que impacta de manera negativa, y básicamente por dos cuestiones: primero por una natural propensión que tienen las oficinas de atender a aquellos asuntos que revisten menos importancia, por ser más fáciles, y después porque estos terminan ocupando una cantidad de recursos que generan un desmedro del resto que, por cierto reviste un mayor interés social.
Habría dos caminos frente a esto, ya que si se modificase sustancialmente el enfoque, podría la tenencia para consumo, quedar sometida al ámbito de tribunales de menor cuantía o una justicia contravencional.
Otra posibilidad, sería la de derivar los casos a la justicia provincial o local, según el territorio (Capital Federal o Provincias) y esto tiene basamento en dos cuestiones fundamentales:
a) existen en el ámbito de las jurisdicciones locales, mayores recursos para atacar este fenómeno, ya que los departamentos judiciales creados en las distintas estructuras judiciales del interior tienen diseminados juzgados y fiscalías en más cantidad de territorio que la justicia federal y
b) El hecho de que los temas de drogas se concentren en Tribunales diseminados en los pueblos o ciudades del interior, habrá de motivar una mayor atención de los casos por parte de los órganos jurisdiccionales y por otra parte, habrá de hacer que los justiciables se vean compelidos a concurrir a los estrados, sea por una cuestión de cercanía o bien de conocimiento y una mayor atención que el foro pondrá sobre ellos.
c) También hay una mayor posibilidad de usar los recursos locales, tanto de los municipios, como de las estructuras provinciales, para dar respuesta a los tratamientos de cura o educativos, que por las razones de mayor concentración serán más fáciles de seguir cuando la cuestión es tramitada por la justicia local.
Es este el sistema utilizado en Estados Unidos, donde los temas referidos a pequeños consumos y aún a pequeñas transacciones, son tramitados por la justicias de los estados, quedando reservado a la Justicia Federal, aquellos casos que tienen mayor trascendencia y que importan maniobras de tráfico de envergadura.
En síntesis, lo que se trata con esto es de proponer modificaciones que no tiendan a despenalizar una conducta que cada más difundida, sino tratar de que el Estado, brinde respuestas más realistas y adecuadas que muestren ante la sociedad, un mayor grado de respuesta, pero que a su vez, no terminen expulsando y marginando de ellas a quienes, por un lado resultan autores del delito, pero al mismo tiempo, son víctimas del mal que se pretende evitar.