Se
propone continuar los estudios comparativos de las legislaciones societarias de
los países del Mercosur con el objetivo de armonizarlas y, eventualmente
diseñar un estatuto de sociedad anónima tipo, de uso facultativo, para los cuatro
integrantes del mercado común regional, teniendo como modelo la denominada
“Societas Europaea” (Reglamento Nro. 2157/2001 que aprobó el estatuto de la
Societas Europaea y Directiva Nro 2001/86/CE que aprobó el régimen de
participación de los trabajadores en dicha sociedad).
La
adopción de un estatuto societario uniforme y común a los países del Mercosur
facilitará e incentivará la actuación transfonteriza de las sociedades
nacionales, incrementando el tráfico comercial y ayudando a consolidar el mercado
común regional.
De
no llegarse a la adopción de un estatuto tipo uniforme (tarea que en la UE
tardó 30 años), el trabajo no habrá sido en vano ya que se contará con una plataforma de trabajo y un esquema
jurídico que debería marcar la impronta de la evolución y modificación del
derecho societario de cada país, de manera de ir armonizando las soluciones
legales nacionales o, por lo menos, evitar su dispersión.
Con este fin, la presente ponencia analiza el estado actual del régimen de administración en las sociedades anónimas en Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, concluyendo que no se verifican diferencias sustanciales entre ellos y que las que existen son rela
DESARROLLO: [a]
La regulación de la administración de las sociedades
anónimas en las legislaciones de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay es
similar y equivalente, por lo menos en lo referente a estructura, funciones, condiciones
y competencias del órgano de administración.
1. En Argentina, el órgano de administración es el directorio, que
puede ser plural o unipersonal. Sus directores son elegidos por la asamblea,
salvo en las sociedades que tuvieran consejo de vigilancia, donde pueden ser
elegidos por éste órgano. En Brasil, la ley establece dos órganos de
administración: el consejo de administración (conselho de administração)
y el directorio (directoria)[b].
Los miembros del consejo de administración son designados por la asamblea. Los directores son designados por
el consejo de administración o por la asamblea en ausencia de aquél. En
Paraguay, la administración de la
sociedad está en manos de uno o más directores elegidos por la asamblea de
accionistas; mientras que en Uruguay,
la administración puede estar a cargo de un administrador o de un
directorio, elegidos por la asamblea de accionistas.
El régimen de administración brasilero, al ser el que se
estructura de manera diferente al de los restantes tres Estados analizados,
merece algunas precisiones adicionales. Contrariamente a lo que sucede con el
consejo de administración, el directorio, a pesar de ser un órgano plural, no
es considerado un órgano colegiado. En la realidad, los directores detentan,
individual y personalmente, funciones propias y específicas, ejerciendo la
representación social y cumpliendo tareas ejecutivas[c].
Esta distinción órganica de la sociedad anónima brasilera debe quedar clara
para poder aprehender su estructura funcional y diferenciarla de la del resto
de los países bajo análisis. El consejo de administración no tiene a su cargo
la administración ordinaria de la sociedad, pero sí decide sobre el rumbo de
los negocios de la misma, colaborando, de esta manera, en la gestión social.
Esta particularidad, que no surje claramente de la ley, ya que el el art. 138
engloba como administradores societarios tanto al consejo de administración
como al directorio, merece destacarse porque tendrá efectos sobre el régimen de responsabilidad de los administradores
y, especialmente, sobre la imputación de la conducta dañosa.
2. La forma de elección de los
directores y el régimen de prohibiciones e incompatibilidades es similar en los
cuatro países, siendo las diferencias que presentan armonizables y superables.
3.
En cuanto a la posibilidad de que personas jurídicas puedan ser administradoras
de una sociedad anónima, no existe consenso. La ley argentina no contempla
dicha posibilidad, aunque la doctrina mayoritaria se inclina por aceptarla. La
ley brasilera expresamente dispone que tanto los consejeros como los directores
deben ser personas físicas. La ley paraguaya nada dice al respecto y la ley
uruguaya habilita tanto a las personas físicas como jurídicas a administrar la
sociedad anónima.
4.
En tema de domicilio y residencia de los administradores societarios se
advierte una asimetría que deberá ser tenida en cuenta y superarse al
redactarse un estatuto societario común. Argentina exige que la mayoría
absoluta de los directores tengan domicilio real en el país; mientras que
Brasil impone la residencia de sus consejeros y directores, al igual que
Paraguay. Uruguay, por el contrario, no requiere domicilio en el país. Será
necesario eliminar las exigencias de residencia y de domicilio real,
sustituyéndola por la obligación, para los administradores, de constituir
domicilio especial en el país donde tenga sus actividades la sociedad.
5.
La estructura funcional de la sociedad anónima también presenta similitudes en
los cuatro países analizados, donde todos cuentan con una estructura dualista
(órgano de administración y órgano de fiscalización), con algunas
particularidades que las diferencian sin tornarlas incompatibles. En Argentina,
las sociedades “cerradas” pueden prescindir del órgano de fiscalización, mientras
que las sociedades abiertas que actúen en la oferta pública, deben contar,
además de alguno de los órganos de fiscalización prescriptos por la ley de
sociedades: comisión fiscalizadora -sindicatura plural- o consejo de
vigilancia, de un comité de auditoria y auditores externos (Dec. 677/2001). En
Brasil, el órgano fiscalizador es el consejo fiscal que no es de funcionamiento
obligatorio. En caso de ausencia del consejo fiscal, la fiscalización queda en
manos de los accionistas. En las sociedades que exista un consejo de
administración, éste también tendrá facultades de control y vigilancia sobre el
directorio. En Paraguay, la fiscalización es obligatoria quedando en manos de
uno o más síndicos elegidos por la asamblea. En Uruguay, la fiscalización está
a cargo de uno o más síndicos o de una comisión fiscal, siendo ésta obligatoria
para las sociedades abiertas, pero facultativa para las cerradas. Al igual que
en Argentina, las normas reguladoras de la oferta pública de acciones imponen
exigencias adicionales en tema de fiscalización.
Cabe aclarar que la estructura dualista mencionada es además
facultativa en tres de los cuatro países del Mercosur, salvo para las
sociedades abiertas. En las sociedades “cerradas” de Argentina, Brasil y
Uruguay el órgano de fiscalización es facultativo. En Paraguay todas las
sociedades deben contar con uno o más síndicos que tendrán por función
fiscalizar la dirección y administración.
6. En cuanto
a la responsabilidad de los administradores, también se advierte similitudes en
las cuatro legislaciones, las que adoptan equivalentes estándares de conducta
para los administradores (con la lealtad y diligencia de “un buen hombre de
negocios”, en Argentina y Uruguay y de “todo hombre activo y probo”, en Brasil)
y un menú de deberes semejantes, con la excepción de Brasil que impone a los
administradores de sociedades anónimas el deber no sólo de cumplir con los
“fines e intereses de la compañía” (noción de tinte “institucionalista”
diferente, en principio, a nuestra concepción del interés social) sino con “las
exigencias del bien público y la función social de la empresa”, lo que
excedería el “paquete” tradicional de obligaciones de los administradores,
imponiéndoles la protección de un interés de difícil precisión y que puede no
coincidir con la noción contractualista de “interés social”, considerada como
la maximización de las ganancias comunes de los accionistas. Esta solución
tiene su correlato en la consagración de la responsabilidad social de la
empresa (art. 154 § 4), al permitirse al órgano de administración de la
sociedad brasilera a realizar actos gratuitos en beneficio de empleados o de la
comunidad donde participare la empresa “teniendo en vista sus responsabilidades
sociales”.
Es compartido por las cuatro legislaciones la responsabilidad
solidaria e ilimitada de los administradores por los daños y perjuicios
causados por su mal desempeño, por violación a la ley, el estatuto o
reglamento, o los producidos con culpa,
dolo o abuso de facultades. En principio la responsabilidad es
solidaria, salvo asignación de funciones específicas y personales. Asimismo, se
impone a los administradores una responsabilidad de control sobre los restantes
administradores. La designación de gerentes, directores delegados y comités
ejecutivos mantiene la responsabilidad de los administradores.
El administrador puede celebrar con la sociedad los
contratos que se relacionen con su actividad normal y en las condiciones de
mercado. Esta regla, con algunas variaciones, es la que disponen los cuatro
ordenamientos analizados. Pero lo cierto es que hasta aquí nada se avanza, ya
que la situación mencionada no supone un conflicto de intereses entre
administradores y sociedad. El conflicto surgirá cuando se trate de contratos
que no reúnan tales condiciones (relacionados con la actividad de la sociedad y
celebrados en las condiciones de mercado). Y es aquí donde las soluciones de
los ordenamientos nacionales se diferencian. Argentina y Uruguay disponen que
aunque no se reúnan las condiciones indicadas, los contratos pueden celebrarse,
bajo ciertas condiciones. La ley argentina impone la previa autorización del
directorio o sindicatura, según el caso, y aprobación posterior de la asamblea;
mientras que la ley uruguaya requiere la autorización previa de la asamblea. La
ley brasilera no permite la contratación del administrador con la sociedad si
no es bajo las condiciones ya mencionadas (en realidad, la ley brasilera no
exige la vinculación del objeto del contrato con la actividad social; el art.
156 dice: “en condiciones razonables y equitativas, idénticas a las prevalentes
en el mercado o a las que la sociedad contratara con terceros”). Por su parte,
la ley paraguaya impone a los administradores que celebren contratos con la
sociedad que hagan saber su participación al directorio y síndico y se
abstengan de intervenir en la correspondiente deliberación.
Los actos que se celebren en violación a las normas
que cada ordenamiento impone y que ya fueran mencionadas, serán sancionados con
la nulidad, siendo responsables los que intervinieron por los daños y
perjuicios.
Cuando el administrador tuviera un interés contrario
al de la sociedad, deberá abstenerse de intervenir en la deliberación y hacerlo
saber al directorio, a los demás administradores o a los síndicos, según sea el
caso. Esta solución es compartida, con diferencias de detalles, por los cuatro
ordenamientos.
También es una regla compartida por los cuatro países
la prohibición, para los administradores, de realizar actividades en
competencia con la sociedad que administran, salvo autorización expresa de la
asamblea.
7. Las
acciones de responsabilidad están reguladas en forma similar en los cuatro
Estados analizados. Se contempla una acción social de responsabilidad por los
daños y perjuicios sufridos por el patrimonio social, la que debe ser decidida
por la asamblea de accionistas. Si dentro de los tres meses no se iniciara la
acción social (el plazo es igual en las cuatro legislaciones) cualquier
accionista podrá promoverla (acción social de responsabilidad uti singuli).
Asimismo, también se contempla que los accionistas que se hayan opuesto a la
aprobación de la gestión de los administradores puedan iniciar la acción social
de responsabilidad, aunque con particularidades disímiles y porcentajes
diversos entre cada Estado. Sin perjuicio de la acción social de
responsabilidad, los accionistas y terceros siempre conservan sus acciones
individuales contra los administradores societarios por los daños sufridos
directamente en su patrimonio.
8. En cuanto a la posibilidad de
impugnar las decisiones del órgano de administración, ninguno de los países del
Mercosur contempla legislativamente tal posibilidad.
9. En Argentina y Uruguay la
representación de la sociedad le corresponde al presidente del directorio,
salvo disposición estatutaria en contrario. En Brasil la representación la
ejercen los directores, mientras que el Código Civil del Paraguay no lo
menciona en su articulado. La adopción de un régimen de representación uniforme
es factible a pesar de las leves diferencias legislativas. Debe tenerse en
cuenta que una fórmula legislativa que imponga la representación societaria en
cabeza del presidente del órgano de administración, pero permita que el
estatuto la amplíe a uno o varios directores, no se contrapondría con las soluciones
nacionales existentes.
Resultaría aceptable, en los ordenamientos nacionales
involucrados, tanto una solución única (por ejemplo: la representación sólo en
cabeza del presidente del órgano de administración), como una solución que
acepte una combinación de varias posibilidades.
10. Como corolario del análisis
comparativo de las soluciones legislativas sobre administración societaria en
los cuatro países que conforman el Mercosur surge que no se verifican
situaciones normativas contradictorias, sino que, por el contrario, estamos en
presencia de soluciones similares que se diferencian en cuestiones menores. Por
lo tanto, entendemos que no habría mayores inconvenientes en armonizar las
normas sobre administración de las sociedades anónimas, o, por lo menos, en
adoptar un estatuto societario uniforme –siempre de uso facultativo- que
contemple un régimen de gestión y administración similar al de alguno de los
ordenamientos nacionales analizados.
La tarea de armonización legislativa no implica ni exige la
uniformación del derecho, sino la equivalencia funcional de los institutos, de
manera que –más allá de meras diferencias formales o procedimentales- lo
importante es que las soluciones que brinda cada Estado no sean contradictorias
con las de otro Estado.
Por ello, las diferencias legislativas existentes en los
ordenamientos nacionales pueden
perdurar en un régimen de derecho armonizado. Sólo serán parte de la tarea de
armonización las diferencias que provoquen asimetrías jurídicas, capaces de
provocar diferencias en el tratamiento de las sociedades, en los derechos
otorgados a accionistas y terceros, y
de afectar la equivalencia de garantías y efectos y la actuación
extraterritorial de las sociedades nacionales.
La tarea de armonización legislativa tiende, en definitiva,
a garantizar a las empresas nacionales un tratamiento similar, evitando
ventajas comparativas o competitivas que distorsionen la competencia y la
igualdad de tratamiento sin importar la nacionalidad, domicilio o lugar de
constitución de la sociedad de que se trate.
CONCLUSIONES.
1.
Es necesario, a efectos de respetar las soluciones nacionales que resulten
complementarias, y facilitar la adopción de un régimen uniforme, determinar la
pauta que fijará la legislación aplicable en subisidio a la sociedad
comunitaria. El estatuto de la Societas Europea, adopta el lugar del domicilio
de la sociedad como determinante de la legislación aplicable.
2.
Se podría establecer, al igual que en el estatuto de la Societas Europea, una
estructura interna monista o dual, que facilitaría la adopción del estatuto por
parte de Brasil.
3.
Las condiciones para ser director, duración, prohibiciones e
incompatibilidades, conflictos de intereses y responsabilidad serán las que determinen
cada país para sus sociedades nacionales, teniendo en cuenta la pauta que
determine la legislación aplicable en subsidio (punto 1).
4.
Los directores podrán ser designados por la asamblea o por el órgano de
control.
5.
El número de directores titulares y suplentes será fijado por cada estatuto
entre un mínimo y un máximo que piuede determinar la Convención creadora de la
sociedad anónima comunitaria.
6.
Los directores sólo deben constituir domicilio especial en el país donde la
sociedad tenga sus actividades.
7.
Las funciones del órgano de administración y los debres y derechos específicos
de los directores deberán establecerse en la convención que apruebe el estatuto
tipo de la sociedad anónima del Mercosur; como así también la representación de
la sociedad, la forma de elección de los directores, la periodicidad de las
reuniones del directorio y sus formalidades.
[a] La presente ponencia forma parte del trabajo del Grupo de Investigación conformado por la Cátedra de Derecho Societario del Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur.
[b] Las sociedades cerradas pueden funcionar sólo con el directorio, pero ambos órganos son obligatorios para las sociedades abiertas, supuesto en que el consejo de administración asume funciones de fiscalización del directorio. El consejo de administración es un órgano plural y deliberativo con amplias facultades (establece la orientación general de los negocios de la sociedad, elige y destituye a los directores, fiscaliza su gestión, autoriza la enajenación de activos sociales, etc.); mientras que el directorio, que también es un órgano plural, tiene funciones de administración y representación.
[c] Es así que el art. 144 de la ley de sociedades de Brasil expresamente establece que a los directores les compete la representación de la sociedad y la realización de los actos necesarios para su funcionamiento regular (actos de administración) (WALD, Arnoldo; “Da responsabilidade dos membros do conselho de administração no regime da ley 6.024/74”, en Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, Nova Série, año XXVII, No. 70, abril/junio 1988, p.5).