I.  Introducción

Todo proceso de integración, en cuanto buscafacilitar el intercambio de mercaderías y lograr una libre circulación debienes, personas y capitales entre los países que de él participan se ve decididamentefavorecido por el comercio electrónico. En expresiones del Grupo MercadoComún al crear el "Grupo Ad Hocsobre Comercio Electrónico" como foro dependiente del mismo(MERCOSUR/GMC/RES. Nº 43/00), el fomento y desarrollo del comercio electrónicoson de significativa importancia tanto para la inserción del MERCOSUR en elmundo del nuevo milenio como para el crecimiento de su comercio exterior[1]

Considerándose que en el proceso de armonización delas legislaciones en el ámbito del Mercosur se deben tener en cuenta losintereses de todos los agentes económicos involucrados, la protección delconsumidor fue un tema incluido en el marco de los acuerdos del Mercosur desdeel comienzo. Tan es así que ya en 1994 se creó la Comisión de Defensa del Consumidor(Resolución GMC Nro. 126/94)[2],que dispuso elaborar un Reglamento Comúnpara la Defensa del Consumidor en el Mercosur.

El tratamiento posterior del tema no  ha sido, sin embargo, constante, e,inclusive, mientras que, individualmente, algunos países tenían interesantesleyes sobre el tema, Argentina y Brasil, otros, Paraguay y Uruguay carecían deuna legislación específica al respecto.

Actualmente los cuatro miembrosplenos tienen legislación general protectora del consumidor, pero noespecíficamente referida a las relaciones de consumo en las redes, salvoalgunas normas tangenciales. Por ello es necesario atender a la contrataciónelectrónica en el tratamiento de la protección del consumidor en elMercosur,  teniendo en cuenta loscaracteres y problemática de la misma, así como las respuestas que ya se handado a nivel internacional.

II.  Contratación electrónica de consumo.  Caracteres.

La contratación electrónica en la que una de laspartes es un consumidor presenta básicamente los caracteres propios de unarelación de consumo, con una problemática específica, determinada por el medioen que tal contratación se realiza. De modo que, en una relación de consumo quetiene lugar en un contexto electrónico:

• Una de las partes es un consumidor [3].
• El consumidor es la parte débil del contrato
• Se trata de contratos a distancia.
• Son contratos de adhesión.

III.  Problemática relativa al consumidor en elcomercio electrónico.

Existen áreas de la contratación electronica respectodel consumidor que, debido al ambiente tecnológico en que la relación sedesenvuelve, plantean una problemática y requieren un tratamientoespecial .

Se han identificado siete áreas principales que debenser enfocadas como tema de protección [4].  Tales areas son:

- Certeza en la publicidad.

- Cuestiones propias de la contrataciónelectrónica (en primer lugar, la del régimen jurídico que gobierna al contratoy aquí, fundamentalmente, fijación del momento y lugar de celebración delcontrato, determinación de la expresión del consentimiento del consumidor,legislación aplicable, etc).

- Cuestiones de derecho de arrepentimiento delconsumidor.

- Fraude en línea.

- Cuestiones de Privacidad.

- Autenticación y seguridad.

- Educación del consumidor.

Algunos foros agregan otros supuestos[5]:

- consideraciones idiomáticas;

- sistemas seguros de pago;

- cuestiones de jurisdicción;

- comunicaciones no solicitadas;

- transparencia de términos y condicionescontractuales.

IV.  Las diversas respuestas jurídicas deprotección

Laprotección al consumidor en las mencionadas áreas se está produciendo según dosdiferentes enfoques, complementados con medidas prácticas conjuntas a nivelbinacional o internacional[6].

1.  Sistema Autorregulatorio

El enfoqueautorregulatorio, impulsado fundamentalmente por la OCDE,  consiste en considerar que los empresarios yconsumidores electrónicos deben cooperar entre sí para desarrollar reglas deconducta que establezcan mecanismos de protección del consumidor efectivos yobligatorios, en base a principios de certeza y de confidencialidad pues, parasostener el crecimiento del comercio electrónico, las empresas deben atraer yconservar a los consumidores protegiendo sus derechos.

Enlas "Recomendaciones y Lineamientos" de fecha 09/12/99 expresa:"Los gobiernos enfrentan el reto deimpulsar y facilitar el desarrollo social y el crecimiento económico basado enlas tecnologías emergentes de redes, y de proporcionar a sus ciudadanos unaefectiva y transparente protección al consumidor en el comercio electrónico....Asimismo, los países miembros están estudiando la manera en que los esfuerzosde autorregulación pueden ayudar a proporcionar una protección efectiva y justaa los consumidores en este contexto. Para alcanzar estos objetivos se requierela colaboración y participación de la sociedad civil, y que todas estasiniciativas se lleven a cabo como parte de un esfuerzo de cooperación globalentre los gobiernos, empresarios, consumidores y sus representantes"[7].

2.  Sistema Regulatorio de tipo legal (seainternacional/global, nacional o regional);

Desde una posición regulatoria y dictados en distintosniveles, existen muy importantes documentos respecto a la protección delconsumidor en el marco del comercio electrónico.

2.1.  Regulaciones de carácterinternacional/global

Puededecirse que, actualmente, la OCDE es la organización internacional líder en lafijación de pautas para construir una regulación consensuada del comercioelectrónico y para dar respuesta a las cuestiones que en el mismo se plantean,entre ellas la de la protección del consumidor on line. Destacando lainconveniencia de la disparidad de legislaciones locales, dado el carácterglobal del comercio electrónico, la OCDE ha establecido, en las Recomendacionesy Lineamientos precedentemente citados, políticas destinadas a favorecer eldesarrollo del mismo sobre la base de un enfoque esencialmente autoregulatoriopara la solución de tales cuestiones. Tanto en dichas Recomendaciones yLineamientos como mediante conferencias, documentos y su propia página web la OCDE alienta a los gobiernos de losdiversos países a seguir esta tendencia.

2. 2.  Regulaciones decarácter nacional:

Aunquecon asimetrías en el nivel de protección, los países del Mercosur poseenactualmente legislación general protectora del consumidor[8].

Talesasimetrías se presentan en diversos aspectos, fundamentalmente, entre otros,objeto y sujetos de la relación de consumo, grado y fundamento deresponsabilidad civil, etc.. 

En lo que específicamente refiere a la contrataciónelectrónica, sólo en algunas leyes de los miembros plenos (la argentina y lauruguaya) se hace mención a los medios electrónicos como fuente de vinculaciónjurídica, pero no se cuenta con una legislación general específica detalladasobre el tema, como es el caso, por ejemplo, de la ley mexicana[9].

2.3.   Regulaciones decarácter regional.

A nivel regional, mencionaremos los principalesdocumentos producidos por dos

organismos de este tipo.

2.3.1.  EUROPA.

La Directiva del Parlamento Europeoy del Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de laSociedad de la Información, en particular el comercio electrónico en el MercadoInterior (Directiva sobre comercio electrónico, DOCE L 178/1, 17/7/2000)expresa en su Considerando Nro. 10 que las medidas previstas en la misma selimitan al mínimo necesario para conseguir el objetivo del correctofuncionamiento del mercado interior.

Sin embargo, en el mismo considerando, añade que, enaquellos casos en que sea  necesaria unaintervención comunitaria, la Directiva debe garantizar un alto nivel deprotección de los menores y de la dignidad humana, como también de proteccióndel consumidor y de la salud pública, a cuyo fin, tras enunciar dieciseis instrumentoscomunitarios de protección al consumidor en diversos aspectos (cláusulasabusivas, contratos a distancia, publicidad engañosa y publicidad comparativa,indicación de precios de los productos, reponsabilidad por daños causados porproductos defectuosas, etc.), expresamente señala que la misma completa losrequisitos de información establecidos en las Directivas reseñadas, enparticular, en la Directiva 97/7/CE, reconociendo que tales Directivas seseguirán aplicando a la sociedad de la información.

La Directiva europea sobre comercio electrónico se nospresenta así como un instrumento de tendencia altamente regulatoria  y protectora del consumidor electrónico.

2.3.2  MERCOSUR.

Teniendo en consideración que "el MERCOSUR tienecomo uno de sus objetivos la búsqueda de la inserción competitiva de laseconomías de los Estados Parte en el mercado mundial y que la adopción denormas de defensa del consumidor compatibles con patrones internacionalescontribuye a ese propósito"[10],la protección del consumidor fue, como hemos dicho al comienzo de este trabajo,un tema incluido en el marco de los acuerdos iniciales del Mercosur, creándose,en 1994, la Comisión de Defensa del Consumidor (Resolución GMC Nro. 126/94) conel  objeto de elaborar un Reglamento Común para la Defensa delConsumidor en el Mercosur.

Paradar cumplimiento al mandato establecido por dicha Res. GMC N° 126/94, esto es,para continuar los trabajos destinados a la elaboración del referidoReglamento, en 1995 la Comisión de Comercio delMERCOSUR  (CCM) adoptó la Directiva 1/95[11]por la que creó el Comité Técnico N° 7: "Defensa del Consumidor"[12],entre otros[13].

Conformecon esta Directiva, el Reglamento debía ser presentado a la CCM antes del31/5/95. Sin embargo, por existir entre losmiembros plenos cuestiones muy controvertidas, todavía no se ha podidoconsensuar una versión definitiva del mismoque pueda ser elevada a la CCM para su tratamiento y aprobación. Aún cuandoexisten puntos de coincidencia, lasasimetrías y divergencias en los criterios de protección del consumidor engeneral (planteados principalmente por Brasil, que teme afectar garantíasconquistadas en su legislación) han estancado el trabajo del CT 7. Tan es asíque en la 66ª. Reunión Ordinariade la Comisión de Comercio del MERCOSUR,realizada en Montevideo entre los días 25 y 27 de noviembre de 2003, laCoordinadora Nacional de Uruguay del CT Nº 7 realizó una exposición de lasprincipales dificultades que ha tenido el Comité para avanzar en la consecuciónde sus actividades, subrayando especialmente la escasa frecuencia de reunionesy la ausencia de delegados en las mismas. [14]

Comopropuso el CT Nro. 7 en la XXX Reunión de la CCM celebrada en Buenos Airesdesde 16 hasta 18 de julio de 1998 (MERCOSUR/CCM XXX/Acta Nº 05/98)[15]al efecto de la armonización para concretar el Reglamento, se debería imprimirun tratamiento prioritario a las materias sobre las que ya se ha logrado undestacado nivel de avance y en lo que respecta a las cuestiones puntuales queno cuenten con el debido consenso se debería requerir un tratamientocuatripartito adicional antes de la entrada en vigencia del Reglamento.

Para lograr el objetivo de un Reglamento Común parala Defensa del Consumidor del Mercosur moderno es ineludible actualizarlas materias de consenso  incluyendo enel mismo esta cuestión. Para facilitar los análisis y avances es convenienteguiarse por las muy elaboradas regulaciones a que se ha arribado en documentosinternacionales y comunitarios, lo que debería hacerse mediante el trabajo conjunto del CT Nro. 7 de "Defensa delConsumidor" y del Subgrupo de Trabajo 13 (SGTN° 13) “Comercio Electrónico". De otro modo secorre el riesgo de que el nivel deprotección en la contratación electrónica en el MERCOSUR sea inferior al que seotorga en otras formas de comercio en la región.

V. Conclusiones.

Elcomercio electrónico presenta extraordinarias ventajas para los consumidores,pero también riesgos y problemas. La solución de tales problemas puede lograrsesegún diferentes enfoques: autoregulatorio y/o regulatorio a nivel legal,complementados con medidas prácticas bilaterales o internacionales.

Aunque existe en el Mercosur una armonizaciónlegislativa que se ha ido produciendo “de hecho” por los países que lointegran, existen asimetrías y divergencias que es necesario superar, plasmando el Reglamento Común para laDefensa del Consumidor del Mercosur a fin de contribuir a la mejor defensa del consumidor comunitario.

Dada la creciente expansión del comercio electrónico, esineludible que tal reglamentación incluya la protección del consumidor en lacontratación electrónica, teniendo en cuenta los caracteres y problemática dela misma y las respuestas que ya se han dado a nivel internacional. Todo a finde que de que el nivel de protección en lacontratación electrónica en el MERCOSUR no sea inferior al que se otorga enotras formas de comercio en la región.