?Contradicciones entre laudos de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc del MERCOSUR revelan inconsistencia del sistema de solución de controversias y plantean la necesidad de revisar la estructura institucional. Comentario al VIIIº laudo?

II. El laudo.
II.a. Consideraciones generales:

El día 21 de mayo del año 2002, en la ciudad de São Paulo (Brasil) se reúne el T.A.A.H.M. con el objeto de deliberar y dictar resolución respecto del caso elevado para su análisis. Dicho Tribunal se constituyó a efectos de dirimir la controversia planteada entre la República del Paraguay (parte reclamante) y la República Oriental del Uruguay (parte reclamada), en torno a la aplicación –por parte de la administración uruguaya– del “IMESI” (Impuesto Específico Interno) a la comercialización de cigarrillos originarios de la República del Paraguay.
Fueron designados árbitros para esta oportunidad, el Dr. LUIZ OLAVO BAPTISTA (por Brasil) –quien revistió la calidad de Presidente del Tribunal–, el Dr. EVELIO FERNÁNDEZ ARÉVALOS (por Paraguay) y el Dr. JUAN CARLOS BLANCO (por Uruguay).
Como actos procesales previos llevados a cabo, de acuerdo a lo previsto en el P.B., es menester consignar que la controversia se inició mediante notificación de la reclamación presentada a la República Oriental del Uruguay, por la Sección Nacional de la República del Paraguay, en la XLVIª Reunión de la Comisión de Comercio del MERCOSUR (C.C.M.), en el mes de noviembre de 2000 . La República Oriental del Uruguay presentó a posteriori su respuesta, por cierto, insatisfactoria a los reclamos del Paraguay, en la XLVIIª Reunión de la C.C.M., por lo que éste da inicio al Procedimiento de Negociaciones Directas . Dichas negociaciones fracasaron y concluyeron sin que las partes llegaran a un acuerdo satisfactorio.
Ante esta situación el Paraguay solicitó la conformación de un Grupo de Expertos para el tratamiento de la controversia . Finalmente el Grupo Mercado Común (G.M.C.) resolvió considerar la diferencia en el marco de la XXIª Reunión Extraordinaria convocada a tal efecto.
Como resultado de la misma tampoco se alcanzó acuerdo entre las partes, concluyendo el G.M.C. su intervención. El paso posterior, lo constituyó la comunicación por parte del Paraguay a la Secretaría Administrativa del MERCOSUR (S.A.M.), de que su gobierno daría inicio al procedimiento arbitral previsto en el Cap. IV del P.B.

II.b. La cuestión planteada:

El asunto, inicialmente, no representaba una cuestión demasiado intrincada. En esencia la discusión se centró en dilucidar si las normas dictadas por el Uruguay, respecto a la aplicación del denominado Impuesto Específico Interno o “IMESI” –concretamente la forma de su cálculo, no la alícuota en sí misma– resultaban discriminatorias respecto al ingreso de determinados productos originarios del Paraguay –en el caso, cigarrillos–.
Acertar en el reclamo pretendido por parte de las autoridades paraguayas implicaría, cuando menos, declarar la incompatibilidad de la normativa uruguaya respecto de la normativa MERCOSUR y consecuentemente, la determinación del cese en su aplicación y efectos, por encontrar sustento –fundamentalmente– en una violación al principio de igualdad de trato y restricción al libre acceso de tales productos desde un E.P. y hacia otro E.P. del bloque de integración.
No obstante aquella conjetura apriorística, cierto es, que el caso se acrecentó en dificultad a la hora de determinar el alcance interpretativo de los artículos 1 y 7 del T.A., en tanto, enfrentó a dos posiciones en la disquisición de si en ellos se albergaba un carácter meramente programático o por el contrario, eminentemente operativo (o auto ejecutorio). Como condimento a la situación planteada, se sumó a la mesa de discusión la necesidad de clarificar el alcance de los principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio que –en su parte preambular– son enunciados por el T.A. y que en el marco del planteo expuesto por la República Oriental del Uruguay, representó un fuerte argumento en su estrategia de defensa.
Entre sus fundamentos de derecho, el Uruguay invocó la “exceptio non adimpleti contractus”, la que no fue admitida por el Tribunal por considerar que no hubo una violación sustancial del T.A., por parte del Paraguay, aplicando respecto de la misma un criterio restrictivo.
No menos trascendente, resulta la contradicción notable en la que –entendemos– cae el T.A.A.H.M., al expedirse sobre la jerarquía de la normativa MERCOSUR, en relación al derecho interno de los Estados miembros.
Con posterioridad a la notificación del laudo, las partes solicitaron aclaración del mismo.
En función a lo arriba expresado, e interesando ya en el tratamiento concreto del laudo seleccionado, daremos avance al objetivo propuesto.

II.c. La posición paraguaya:

La parte reclamante acudió ante el T.A.A.H.M., como ya lo hizo en las etapas procedimentales previas, denunciando la incompatibilidad de las normas uruguayas referentes a la aplicación del Impuesto Específico Interno (“IMESI”), respecto de la norma MERCOSUR. Concretamente lo que reclamó fue la forma o metodología de calcular el mismo. Sostuvo que el cálculo de la base imponible era discriminatorio, ya que ésta fue determinada por medio de un mecanismo de ponderación que tomaba como base el precio ficto aplicado al cigarrillo nacional de mayor categoría, multiplicándolo luego por un coeficiente prefijado que establecía desigualdad de trato con similar producto de origen uruguayo (es decir, producto nacional) en relación al producto del país limítrofe y no limítrofe. Por tal motivo, además, el Paraguay entendió que la discriminación era “doble”, por no tratarse de un país limítrofe.
Paraguay fundó su posición bajo el argumento de que la aplicación del “IMESI”: a) rompía el principio de igualdad de trato; b) restringía el acceso de sus productos al mercado uruguayo, y c) inhibía la reciprocidad de derechos y obligaciones . En esa dirección sostuvo en derecho que tal impuesto vulneraba lo estatuido por los artículos 1 y 7 del Tratado de Asunción, artículos a los que les otorgó un carácter eminentemente operativo. La parte reclamante apoyó además sus dichos en lo normado por la Decisión 22/00 del C.M.C., prorrogada por la Decisión 57/00 .
A su turno, rebatió a la defensa uruguaya afirmando que los artículos 1 y 7 del T.A. sí tenían carácter auto ejecutorio y contrarrestó los argumentos sostenidos por aquélla, en relación a la interpretación que cabría respecto de los principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio. En torno a ello, la posición del Paraguay acusó a su contraparte de efectuar una interpretación incorrecta de los mismos, argumentando que si bien no se niegan dichos principios invocados por la parte reclamada, la correcta traducción que debe hacerse de ellos identifica a la gradualidad, con la construcción de un mercado común integrado, por etapas sucesivas y con la adecuación del ordenamiento jurídico de cada E.P. con la situación de un mercado nuevo y ampliado –régimen que, según sostuvo la parte reclamante, expiró en diciembre de 1999–; a la flexibilidad, con la objetivación de proteger o reconocer determinadas situaciones especiales, que comprendan ventajas circunstanciales y excepcionales y, al equilibrio, con la pretensión del desarrollo armónico de las medidas para la integración, de forma a distribuir tanto el costo económico y social como los beneficios de la integración.
Finalmente contradijo a la posición uruguaya, en relación al principio también invocado por ésta, de la “exceptio non adimpleti contractus”, tanto en lo que refiere a su naturaleza, cuanto a su aplicación en el contexto del proceso de integración regional.

II.d. La posición uruguaya:

La parte reclamada cuestionó la interpretación efectuada por la reclamante en relación a los artículos 1 y 7 del Tratado de Asunción. El Uruguay, otorgó a los mismos un carácter meramente programático, es decir no operativo, por entender que aunque el artículo 7 contuviera un mandato de carácter imperativo, su carácter de autoejecutoriedad debía ser interpretado de acuerdo al objeto y fin del tratado y según el principio de equilibrio y reciprocidad.
Como elemento a distinguir por su particularidad, se destaca que el Uruguay no negó, ni se opuso a los argumentos paraguayos que calificaron al impuesto en cuestión de “discriminatorio”. En su defensa alegó que la aplicación del “IMESI” no violaba la normativa MERCOSUR y que el régimen establecido para su cálculo era compatible con la misma, por entenderlo incluido dentro de las medidas clasificadas como de Políticas Públicas que Distorsionan la Competencia (PPDC), sujetas éstas –según argumentó– a un proceso multilateral de armonización y eliminación que todavía no había concluido , por lo que entendía –y así lo sostuvo– que “Mientras se encuentra en curso un proceso instaurado por las Partes en forma unánime y jurídicamente obligatoria no puede exigirse a una de ellas el desmantelamiento unilateral de medidas tributarias sujetas a ese proceso colectivo”.
Además, como parte de su plataforma de defensa, el Uruguay sostuvo que el hecho de que la República del Paraguay exigiera la eliminación inmediata del “IMESI”, implicaba no respetar los principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio, pretendidos por el T.A., apoyando sus dichos en que el precitado acuerdo reunía características de un Tratado marco, “que establece principios generales que se concretan a partir de una normativa vinculante que emana de sus órganos”.
Finalmente, la parte reclamada en este laudo, evoca el principio de derecho internacional “exceptio non adimpleti contractus”, en el sentido que –según la posición sostenida– “... cuando el propio Paraguay aplica normas discriminatorias a los demás países del MERCOSUR, no puede exigir que no se le apliquen normas discriminatorias”.

II.e. La resolución:

El T.A.A.H.M. constituido para la resolución del caso en estudio, y luego de emitir sus fundamentaciones –las que a continuación procederemos a desbrozar puntualmente y que se erigen como punto nodal del presente trabajo– arribó a la siguiente decisión:
“1) Por UNANIMIDAD: Que el Uruguay cese los efectos discriminatorios en relación a los cigarrillos paraguayos, basados en la condición de país no fronterizo; 2) Por MAYORÍA: Que también cesen los demás efectos discriminatorios que resultan de su aplicación por vía administrativa en relación a los cigarrillos de origen paraguayo; 3) Por UNANIMIDAD: Establecer el plazo de 06 (seis) meses para el cumplimiento, por el Uruguay, de lo resuelto; y 4) Por UNANIMIDAD: Que los costos y costas del proceso sean abonados en la forma que determina el Artículo 24 del Protocolo de Brasilia y los Artículos 31 al 34 de su Reglamento; y dispone que las actuaciones de la presente instancia sean archivadas en la Secretaría Administrativa del MERCOSUR”.

III. Fundamentos del laudo. Su análisis.
III.a. El principio de igualdad de trato y no discriminación:

En los Considerandos, el laudo califica al problema que se presenta para su tratamiento como de “doble naturaleza”, aludiendo a la “igualdad de trato”, por un lado y a la “armonización de las normas del MERCOSUR en lo que esas puedan limitar la libre circulación de bienes”, por otro.
Respecto del primer punto, si bien el Tribunal efectúa un expreso reconocimiento en torno a que la regla de la igualdad en el MERCOSUR, en su esencia, se identifica con la que se deduce de los Tratados de Montevideo, G.A.T.T./1947 y persistente aún en O.M.C. –acuerdos a los que todos los Estados miembros del MERCOSUR pertenecen–, se permite, no obstante, poner de manifiesto que la misma adquiere cierta especificidad en el ámbito del MERCOSUR y ensaya una suerte de propia definición: “La igualdad de trato en el MERCOSUR ha de concretarse, en primer lugar en la existencia de hecho y de derecho de la no discriminación entre los Estados miembros en la práctica. Es decir, que una norma que aparentemente no fuera discriminatoria, se lo es de hecho y con más razón si la norma en sí misma tiene discriminación, son incompatibles con la igualdad de trato establecida en el Tratado del MERCOSUR”.
Desde esta plataforma argumental el Tribunal determina que el “IMESI” es incompatible con la regla de tratamiento nacional existente tanto en MERCOSUR, G.A.T.T./O.M.C. y A.L.A.D.I. , expresando que: “El Uruguay, y otro Estado Miembro de MERCOSUR puede gravar los bienes dentro de su propio territorio, pero no lo puede hacer de manera a que un producto originario de otro país sea tratado de forma discriminatoria relativamente a productos similares nacionales [...]”, menos aún si no está fundado en alguna de las excepciones previstas dentro del ámbito del MERCOSUR o del G.A.T.T./94 –destaca–.
Respecto de la aplicación del artículo 7 del Tratado de Asunción, el Tribunal aclara que: “la obligación de trato nacional que ahí se establece es aplicable cuando los impuestos internos de un país atribuyen un trato diferente a los demás países, el cual constituye un obstáculo al comercio. Todo impuesto aplicable de acuerdo a la cláusula de igualdad no representa una distorsión ya que no se caracteriza el obstáculo al comercio si el producto importado circula con la misma libertad que el producto nacional”.
Dando paso al análisis del segundo aspecto que también surge de los propios Considerandos, el laudo sostiene que: “La norma que establece el deber de armonización y eliminación de obstáculos a la libre circulación de bienes nace de la naturaleza misma del Tratado y es deducida de algunos puntos de eso , y ha sido, también, recordada en decisiones de Tribunales anteriores ”.
A partir de allí, el laudo efectúa una digresión no del todo afortunada, por cuanto –entendemos– incursiona en un tema que no es menor (tal es el caso de la internalización de las normas del MERCOSUR en el derecho interno de los Estados Partes y la vigencia de la norma MERCOSUR), de manera ligera y enfocados desde una perspectiva parcial, a la vista del tratamiento que la doctrina, en diversas ocasiones, ha mostrado como aspectos merecedores de más de un matiz interpretativo. En tal sentido, creemos que en anteriores laudos emanados de otros T.A.A.H.M., estos temas revistieron –justamente por constituir motivo puntual de las controversias– análisis más profundos, fundados y, en línea opuesta a la aquí esbozada por el laudo en estudio .
Volviendo luego el laudo sobre el tema de la armonización de la normativa interna con la normativa emanada del bloque, como pauta necesaria para alcanzar una libre circulación de bienes, practicable, el mismo sostiene que: “La libre circulación tiene que ocurrir tanto en el campo de la imposición arancelaria así como en el campo de las prácticas administrativas. Desde el punto de vista de la libre circulación, el MERCOSUR quiere eliminar todas las diferencias arancelarias. Y en los casos en que hubiera excepciones, éstas han de ser especificadas. Asimismo, los Estados miembros no pueden crear obstáculos, de cualquier naturaleza, que impidan la libre circulación de productos. Las excepciones aunque no sean directamente contempladas por los Tratados del MERCOSUR, serán sólo las previstas por el art. 50 de Montevideo y en los arts. XX y XXI del G.A.T.T./1994”.
Observamos desde nuestra perspectiva, que el T.A.A.H.M. actuante, como ya ocurriera en laudos anteriores , es categórico a la hora de expedirse en torno a lo que cabría señalar como una suerte de condición sine quanon, respecto a la que, un sensible incumplimiento o mínimo reborde normativo que implicara un virtual impedimento a la libre circulación de bienes entre los E.P., constituiría un quebrantamiento de la normativa MERCOSUR y , claro está, falta grave a uno de los elementos “clave” o pilar indiscutido que brota de la naturaleza misma del jalón integrativo (Mercado Común) al que se aspira alcanzar . En tal sentido, advertimos que no deja lugar a dudas este laudo, por el alcance de sus expresiones (v.gr.: “La libre circulación tiene que ocurrir tanto en el campo de la imposición arancelaria así como en el campo de las prácticas administrativas. [...], los Estados miembros no pueden crear obstáculos, de cualquier naturaleza, que impidan la libre circulación de productos [...]”), que el principio de libertad de circulación de bienes se apega a la letra del A.C.E. Nº 18 y es abarcativa per se, de lo que la doctrina señala como eliminación de restricciones tanto directas, como indirectas .
En el caso concreto, esto es, si la aplicación del “IMESI” era o no discriminatoria, el Tribunal actuante llega sin mayor hesitación a una conclusión afirmativa: “[...]. La discriminación de trato, incompatible con el MERCOSUR, radica en la manera en que se establece la base imponible en el Uruguay para cigarrillos importados. Esta se determina por medio de un mecanismo de ponderación que se calcula tomando como base el precio ficto aplicado al cigarrillo nacional de mayor categoría, multiplicándolo por un coeficiente prefijado, que establece una desigualdad de trato con el producto similar nacional y discrimina al aplicar un 1,3 para países limítrofes y 2 para países no limítrofes. Los productos paraguayos por eso son tratados como si fueran extra-zona. Esta situación (de discriminación) es reconocida por Uruguay”.
Más adelante, continúa: “El trato discriminatorio relativamente a la aplicación del “IMESI” no se funda en la lista de excepciones previstas en el ámbito del MERCOSUR (tampoco las excepciones previstas en el G.A.T.T./1994) y, por lo tanto, no es admisible y no puede ser permitido”. (El subrayado, me pertenece).
El laudo también se expidió respecto a la escasa implicancia que tenía el hecho de que el impuesto en cuestión precediera temporalmente al T.A., dando relevancia al principio de libre circulación de bienes y buena fe en los tratados, por sobre la anterioridad de su surgimiento: “La anterioridad del “IMESI” relativamente al surgimiento del MERCOSUR no quiere decir que ello esté de conformidad con la normativa del MERCOSUR.. Al firmar el Tratado de Asunción, el Uruguay ha aceptado el compromiso de adecuar su legislación a las normas dictadas en los tratados constitutivos de la integración. [...]” .

III.b. La internalización de las normas del MERCOSUR en el derecho interno de los Estados Miembros y la entrada en vigor de la norma MERCOSUR:

Como lo adelantáramos en el planteo introductorio, advertimos que sin una motivación aparente que surja de la propia controversia, el Tribunal se inmiscuye en una temática muy sensible, por cierto, como es la que da título al presente acápite .
Sorprende no sólo dicha incursión sobre la materia señalada, sino también la posición que parece adoptar al respecto (¿se estará abonando –aunque elípticamente – la tesis de la vigencia “no simultánea”, como momento de entrada en vigor de la normativa mercosureña en el derecho interno de los E.P.?).
Asimismo –ya que lo trae a consideración– que se trate de un enunciado meramente soslayado, sin el menor atisbo de fundamentación, cuando el quid en cuestión involucra nada más y nada menos que el carácter que ha de asignársele a la misma y los principios que darán sustento e identidad al ordenamiento jurídico a imperar.
En mérito a dichos preceptos, es que diferentes posiciones doctrinarias han tomado partido proclamando sus enfoques dispares sobre el asunto. Desde las que sustentan la existencia real y vertebrada de un Derecho Comunitario , aún en el estado actual señalado como de “unión aduanera imperfecta” que el proceso integrativo evidencia, hasta las que niegan su existencia o refieren sólo a un estado germinal, embrionario o incipiente del mismo –posición que ha encontrado gran aceptación– , y que en algunos casos es identificada como propulsora de un “Derecho de la Integración”.
No es nuevo, volver –sin extendernos, pues este tema ha sido harto tratado por la doctrina, y hacerlo excedería el objetivo de esta entrega– sobre la complementariedad de los artículos 38, 40 y 42 del P.O.P., para determinar cuál es el sistema vigente –sobre el tema en particular– a partir del plafón normativo que da soporte al MERCOSUR y que ha sido receptado en la misma dirección desde la propia jurisprudencia emanada de los T.A.A.H.M. .
Estamos refiriendo al sistema de la vigencia simultánea –por oposición a la aplicación inmediata –según el cual: “se conjugan y armonizan las diversas disposiciones del P.O.P. al respecto en un sistema en el cual las normas son obligatorias para los E.P. desde su aprobación, pero la vigencia sólo se produce simultáneamente para todos los E.P. cuando todos ellos han dado cumplimiento al procedimiento del art. 40 ”.
Según ha entendido la doctrina mayoritaria y jurisprudencia citada, resulta que: “la obligación de incorporación establecida en los arts. 38 y 40 del P.O.P. surge como consecuencia de la no aplicación directa en los Estados Partes de la normativa MERCOSUR, distinguiendo el P.O.P. entre las nociones de obligatoriedad y vigencia de las normas que componen el derecho derivado” . “En este sentido, mientras las normas son obligatorias para los Estados Partes, no obstante no haber entrado en vigencia simultánea, la obligatoriedad de las mismas genera como consecuencia el nacimiento de una obligación de hacer, la de incorporar al derecho interno dicha normativa , y una obligación de no hacer, la de no adoptar medidas que ‘por su naturaleza se opongan o frustren el propósito de la norma aprobada pero aún no incorporada” .
El Tribunal, cuyo laudo analizamos, adopta una posición diferente y novedosa , que no obstante surgir de los Considerandos –con lo que podría eventualmente pretender otorgarse a la misma, alguna calidad de simple marco general –, importa una manifestación de suma importancia. Entendemos en consecuencia, que cualquiera sea el orden estructural y el contexto en el cual este tema fuere planteado, merece un cuidadoso tratamiento, tanto por la connotación que el mismo reviste desde el punto de vista doctrinario, cuanto desde la significación en términos de profundidad de análisis del propio laudo. La expresión a la que hago referencia, y considero menester transcribir para alcanzar una visión más cercana de lo que pretendo esbozar, sostiene:
“En la realidad, las normas originarias del Tratado de Asunción, así como las normas subsiguientes del MERCOSUR se integran al derecho interno de los países miembros del MERCOSUR según los procedimientos de las respectivas constituciones. Una vez integradas, adquieren vigencia en el orden interno. También producen efectos en el orden internacional. (El subrayado me pertenece).
”En el primero, son creadoras de obligaciones y producen efectos concretos. Las obligaciones creadas por el MERCOSUR en materia de libre circulación tienen una doble naturaleza: la primera es negativa, –prohíben a los Estados Miembros introducir cualesquiera normas contrarias a ese objetivo– y la segunda, de otra parte, es una obligación positiva –de implantar de buena fe en su legislación lo que sea necesario para alcanzar la integración–”.
Como vemos, de manera precisa se sostiene: “[...]. Una vez integradas, adquieren vigencia en el orden interno. [...]. ”, lo que, nos demuestra cómo ante cuestiones que deberían definir principios del derecho del MERCOSUR, como lo es el carácter de sus normas y, el mecanismo y momento de entrada en vigencia en el derecho interno de los Estados miembros, recibe un tratamiento dispar desde diferentes laudos emitidos. El Derecho Comunitario europeo –a contrario sensu–, a través de la instauración (por parte del T.J.C.E.) del principio de la “aplicabilidad inmediata” otorgó claridad y sentó jurisprudencia vinculante respecto al carácter de la norma y a la forma y momento de entrada en vigencia .
Creemos que la carencia absoluta de fundamentación, unida a la aparición aislada dentro del contexto general del laudo sin otras consideraciones sobre el particular, le adjudica un disvalor no menos importante que el tema lanzado al ruedo. Sin dudas, la cuestión ameritaba un sólido desarrollo que no se advierte presente, lo que hace pensar más en un lapsus cálami por parte del Tribunal, que en una verdadera postulación de derecho .
Esta sensación se agudiza si complementamos la expresión utilizada por el laudo, con el segundo párrafo arriba transcipto –con el cual habría una contradicción–, al ceñirse éste, a la posición mayoritariamente sustentada tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia de los T.A.A.H.M. aludidos en nuestras notas .
No obstante esta consideración, entendemos que el antecedente ya ha sido incorporado y como tal, jugará –a su tiempo– un rol preponderante en la medida en que sucesivos laudos se expidan sobre este mismo asunto. Creemos, sin embargo, que la posibilidad de nuevos desencuentros interpretativos aparecerán ante próximas definiciones laudables, que sólo podrán evitarse mediante una revisión de la estructura institucional que arroje como resultado la metamorfosis del sistema actual en la implantación de un tribunal de justicia permanente.

III.c. Una vez más sobre las antinomias:

i) “Normas operativas vs. normas programáticas”: Se plantea en el particular, si los artículos 1 y 7 del Tratado de Asunción (derecho originario) son disposiciones de carácter autoejecutables, o si por el contrario, constituyen normas de corte meramente programático.
Como lo anticipamos al describir las posiciones alegadas por sendas partes en el conflicto, el Uruguay le otorga a dicha normativa la calidad de “programática”, argumentando que la imperatividad, si bien considera que está contenida en la norma, no es sinónimo de autoejecutoriedad, y que tal carácter debe ser interpretado de acuerdo al objeto y fin del Tratado y según los principios de equilibrio y reciprocidad.
El Tribunal encuentra a la posición uruguaya, parcialmente procedente, vale decir que otorga validez en igual proporción que al sostenimiento de la autoejecutoriedad de dichas normas por parte del Paraguay, sobre la base de la siguiente explicación: “Dicha regla no es autoejecutable en el sentido de resultar en la modificación inmediata de las legislaciones de las partes, sustituyéndola por otra. En contrapartida, sí tiene carácter auto-ejecutable al imponer a los Estados Partes el deber de modificar su legislación de forma a que ella sea afectada, adaptada a las previsiones del Artículo 7 del Tratado de Asunción”.
Creemos que la respuesta del Tribunal , en este aspecto, implica un paso hacia adelante –no sólo desde el punto de vista semántico, sino también desde las connotaciones que la asignación (aunque parcial) de un carácter operativo a la norma mercosureña (y en el caso concreto, de una norma de derecho originario), conlleva implícitamente. Esto no había acontecido hasta el momento, al menos de manera tan directa y sin mayores rodeos, si se lo compara con las denominaciones adjudicadas desde la doctrina mayoritaria y jurisprudencia de los T.A.A.H.M. , en las que se observó –en virtud de la distinción afincada y dilucidada a la luz del análisis de los arts. 38, 40 y 42 del P.O.P.–, la necesidad prioritaria de superar la confusión resultante de la escasa claridad brotada de la redacción e interrelación de los mismos, a partir de la determinación de cánones de obligatoriedad positiva y negativa (de hacer y de no hacer).
Pensamos que estamos ante una sutil superación de aquél prurito in extremis de no calificar prematuramente a la norma de MERCOSUR de “operativa”, ante la inexistencia todavía de un ordenamiento jurídico comunitario o ante la zona gris –en la que queda enmarcado el derecho derivado–, para soslayar, aunque sólo sea de manera difusa, un principio de Derecho Comunitario latente, que otorga a los tratados marco una naturaleza programática que requiere de un desarrollo normativo posterior, por parte de los órganos comunitarios . En el caso, ese podría ser el carácter adjudicado a los artículos del P.O.P. señalados y posteriores decisiones emitidas por el C.M.C. .
ii) “Monismo vs. dualismo”: La doctrina ha sido prolífica en el tratamiento de este tema
y su vinculación con el proceso de integración regional del MERCOSUR, por lo que nos limitaremos a mencionar muy sucintamente algo de lo que ya se ha dicho, para detenernos en lo que sostuvo el Tribunal en su laudo y lo que el mismo nos sugiere.
La problemática devino, inicialmente, de la necesidad de determinar cuál era la relación entre el derecho internacional y el derecho interno de los Estados que se vinculaban a través de tratados internacionales. Esta circunstancia propició el desarrollo de dos posiciones doctrinarias antagónicas: la tesis dualista y la tesis monista .
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados acuña la tesis monista, en su artículo 27, dando preeminencia a los tratados internacionales por sobre las leyes nacionales. Esta es la tesis abrazada también por el Derecho Comunitario europeo, que postula entre sus principios de base, su prevalencia respecto del derecho interno de los Estados miembros de la comunidad, aún por sobre las propias constituciones nacionales .
En el MERCOSUR –lo han descripto muchos autores – analizada la situación desde el punto de vista constitucional y jurisprudencial de los respectivos E.P., se advierten asimetrías que ubican a la República Argentina y a la República del Paraguay en una posición común –de cariz monista– por cuanto otorgan primacía al derecho internacional sobre las leyes internas –mas no sobre la Constitución–. En una posición contraria, se ubican las Repúblicas Federativa del Brasil y Oriental del Uruguay, –claramente identifican la tesis dualista– pues los tratados internacionales están en un pie de igualdad en relación a las leyes internas, como asimismo, por debajo de las respectivas constituciones, siendo de aplicación el principio: “ley posterior, deroga ley anterior”.
El laudo en comentario adolece, desde nuestro punto de vista, de una contradicción notoria que lo debilita desde la perspectiva del peso, que como antecedente jurisprudencial pudiera serle asignado, habida cuenta que si bien, los laudos distan mucho de ser considerados –a la luz de la uniformidad interpretativa– como las sentencias del T.J.C.E., los mismos revisten particular interés en aras de alcanzar posiciones que prefiguren patrones claros y definidos que marquen el camino hacia la meta fijada en el T.A., cual es alcanzar el estadio de Mercado Común, para lo que, la primacía sobre la legislación interna de los Estados miembros y la operatividad de la norma del MERCOSUR, entre otros aspectos, son condición esencial para su logro.
La contradicción señalada se advierte al cotejar el párrafo 7º de los Considerandos del laudo, con el numeral ii) del punto B) de los Fundamentos del mismo.
En ambos casos, el Tribunal se manifiesta en relación a la jerarquía entre la normativa MERCOSUR (derecho originario y derivado) y el derecho interno de los Estados Partes. En el primero de ellos, observamos que no se le otorga una condición de primacía o preeminencia a la norma mercosureña respecto de las legislaciones estaduales. Esto surge claramente al sostener que: “En el orden interno [las normas originarias del Tratado de Asunción, así como las normas subsiguientes del MERCOSUR] tienen por lo menos el rango de la ley, y si hubiera antinomias entre las leyes y las normas del Tratado, se pondrían en marcha los procedimientos aplicables en caso de conflicto temporal de cada uno de los derechos internos, según sea el caso, y teniendo en cuenta la existencia de obligaciones internacionales”. (El subrayado, y encorchetado me pertenecen).
Vale decir, que la primacía del derecho del MERCOSUR es apuntada como posibilidad, no como postulado conceptual de base . Posibilidad que corre el riesgo de desvanecerse finalmente, pues si hubiere antinomias entre la normativa mercosureña y la ley interna de algún Estado miembro, no cabría decretar la prevalencia de la primera sobre la segunda , sino que habría que someter la cuestión a los procedimientos aplicables en caso de conflicto temporal de cada uno de los derechos internos, alentando de esta forma los efectos notablemente perniciosos que emanan de la tesis dualista : a) supeditar la operatividad de la norma mercosureña hasta tanto una ley especial la haga ejecutable, más allá de que estén cumplimentados el mecanismo de incorporación inscripto en la norma derivada. En este caso se corre el riesgo de que la palabra empeñada por un Estado miembro y la vigencia del principio “pacta sunt servanda” quede supeditado a la buena o mala voluntad de los gobiernos de turno; b) someter la vigencia de la norma mercosureña a la posibilidad de su derogación por parte de una ley interna posterior que la contravenga.
La contradicción apuntada aparece, cuando el Tribunal manifiesta que: “Una ley que va en contra de una regla contenida en un Tratado Internacional –cuya jerarquía es igual, como mínimo, a la de una ley interna– no será aplicada por el juez nacional: en este sentido, las reglas contenidas en el Tratado de Asunción e incluso el Artículo 7 tienen carácter auto-ejecutable, una vez que el derecho no admite las antinomias en su lógica”. (Los subrayados, me pertenecen).
Si bien mantiene la jerarquía de la norma mercosureña en un escalón de “igualdad, como mínimo” – ergo no la considera preeminente per se–, apunta el Tribunal arbitral que ante un eventual choque entre aquella normativa y una ley interna de algún Estado miembro, ésta no será aplicada por el juez nacional y se otorgará operatividad a la norma MERCOSUR, negando ahora lo que es afirmado párrafos anteriores (admitiendo las antinomias entre una norma y otra).

IV. Conclusiones: Como colofón de lo hasta aquí puesto de manifiesto, estimo que:

1) Nos encontramos ante un laudo que ratifica el deber de los E.P. de no violar el principio
de “trato nacional”, contenido en los acuerdos de G.A.T.T./O.M.C. y A.L.A.D.I., confirmando de este modo la misma dirección ya transitada en otros laudos precedentes del MERCOSUR.
2) Confirma de manera clara y explícita que la libre circulación de bienes no puede ser
obstaculizada mediante actos de cualquier naturaleza, salvo que sean de aplicación las excepciones contenidas en el art. 50 del Tratado de Montevideo de 1980 y, XX y XXI de la O.M.C./94.
3) Sendas cuestiones, constituyen las razones de base que sustentan la decisión final emitida
por el Tribunal. En ella se determina que la discriminación de trato es incompatible con el MERCOSUR, que ello no debe ocurrir ni ser permitido. De la controversia analizada surge que la incompatibilidad existió, concretamente en la manera en que se estableció la base imponible en el Uruguay para cigarrillos importados del Paraguay.
4) Sorprende la incursión y forma con la que el T.A.A.H.M. da tratamiento al tema de la
internalización de las normas del MERCOSUR en el derecho interno de los Estados miembros y de la entrada en vigor de la norma MERCOSUR, al abonar la tesis de la “vigencia no simultánea”.
5) Creemos que la controversia no ameritaba discurrir sobre esta cuestión. No obstante y
habiendo ingresado en dicho terreno, entendemos que el laudo en este punto, carece de fundamentación suficiente.
6) Respecto de la antinomia “normas operativas o programáticas”, entendemos que el laudo
asigna, fuera de los casos especialmente contemplados en las disposiciones citadas en las respectivas notas, una cualidad intrínseca de operatividad –aunque sólo sea parcialmente– a la norma mercosureña. Esto implica un paso adelante en la laboriosa tarea de avanzar hacia un estadio de integración más comprometido y jurídicamente más consolidado entre los E.P.
7) En relación a la otra antinomia señalada y en contrapunto con la conclusión que antecede,
observamos que el laudo es contradictorio y confuso. No otorga primacía o preeminencia al derecho del MERCOSUR respecto del derecho interno de los Estados miembros, toda vez que ello –entendemos– debe resultar en forma inequívoca y sin lugar a forzadas interpretaciones, tal y como se ha sostenido en laudos anteriores.
8) Hoy podemos constatar, a ciencia cierta, que las contradicciones entre algunos laudos
dentro del ámbito del MERCOSUR, no son sólo conjeturas doctrinarias agoreras, sino que sencillamente, acontecen. Creo que cien coincidencias no garantizarán la uniformidad interpretativa y por ende la seguridad jurídica, la incrustación de principios rectores y el control de legalidad en el sistema; todas ellas indispensables, que nacen de la necesidad de identificar reglas de juego claras y definidas para todos los operadores de un espacio común integrado .
9) Finalmente y cerrando la proyección introductoria de este trabajo, creo que el cambio
radical que se espera ocurra, dependerá en gran medida de una inminente revisión institucional, en especial, en el área del sistema de solución de controversias que se cimente a partir de un tribunal de justicia permanente, que consista, como orienta GUY ISAAC , en un conjunto jurisdiccional más amplio que englobe a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y al Tribunal de Justicia, que en el caso del MERCOSUR, constituye una cuenta pendiente.

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[1] Suscripto en Asunción del Paraguay el 26 de marzo de 1991. En adelante, T.A.

[2] En adelante, T.A.A.H.M.

[3] En adelante, E.P.

[4] En adelante, P.B.

[5] En adelante, P.O.P.

[6] En adelante, P.O.

[7] Art. 1, inc. 2. Como se ve, lejos de avanzar hacia la conformación de una estructura judicial piramidal permanente, se propicia la elección facultativa entre una variada gama de sistemas de solución de controversias (a modo de menú), atentando contra la exclusividad del procedimiento o naturaleza obligatoria que el sistema adoptado debería imponer, con lo cual se alienta peligrosamente la proliferación de interpretaciones divergentes en detrimento de la mentada jurisprudencia uniforme, y con ello la postergación contumaz del sistema definitivo de resolución de controversias.

[8] Sobre este tema, ver “Entrevista al Profesor Ernesto Rey Caro”, en La Voz del Foro, Publicación mensual del Foro de Abogados de San Juan, Año III, Nº 15, págs. 3/4.

[9] Reza el artículo 47 del Protocolo de Ouro Preto: “Los Estados Partes convocarán, cuando lo juzguen oportuno, a una conferencia diplomática con el objetivo de revisar la estructura institucional del MERCOSUR establecida por el presente Protocolo, así como las atribuciones específicas de cada uno de sus órganos”.

[10] Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

[11] V.gr.: El Laudo Nº 1 alude a “fines y objetivos implícitos”, “efecto útil”, “efecto teleológico o finalista”, interpretación a partir del “sistema del Tratado”, etc.; Laudo Nº 2, “enfoque teleológico”; Laudo Nº 3 y 5 (ver aclaratoria del 5º laudo), sobre la primacía de la normativa MERCOSUR respecto del derecho de los E.P (también en laudo Nº 1); entre otros.

[12] Sobre la necesidad de garantizar la seguridad jurídica en el MERCOSUR, a la luz de mecanismo adoptado para la resolución de conflictos, ver: Bazán, Víctor: “El MERCOSUR en prospectiva: La dimensión constitucional del proceso integrativo. La opción axiológica a favor de la seguridad jurídica comunitaria y de la protección de los derechos fundamentales”, ED, 180 – 1360/1382, en particular, acápite V y El Derecho, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, Bs. As. 10 de diciembre de 1998, págs. 12/13. Otros trabajos del autor en relación al mismo tema: “Cuestiones que suscitan el Tratado de Libre Comercio de América del Norte y el Tratado de Asunción, La Ley (Supl. Actualidad), Año LVIII, Nº 229, 29-11-94, págs. 1/3 y Nº 238, 13-12-94 (en esp. pág. 3); “Argentina y el MERCOSUR (2ª nota): La inseguridad jurídica” y, Argentina y el MERCOSUR (3ª nota): “¿Hacia una Corte Supranacional?”, Diario de Cuyo, San Juan, Argentina, de 11-04-97 y de 13-04-97, respectivamente, págs. 7 y 6.

[13] Isaac, Guy, “Manual de Derecho Comunitario General”, 3ª edición actualizada, Ariel, Barcelona, 1991, pág. 256.

[14] Mas no suficientes si consideramos que debe sumarse la adopción de la supranacionalidad, por parte de la totalidad de los Estados Partes y no sólo por algunos. En el caso del MERCOSUR, sólo Argentina y Paraguay están habilitados constitucionalmente, no así Brasil y Uruguay.

[15] En contraposición al método funcionalista europeo step by step, enraizado en el proyecto de Jean Monnet, quien postulaba que: “Hay que cambiar el curso de los acontecimientos. Para ello, hay que cambiar el espíritu de los hombres. Las palabras ya no bastan. Sólo una acción inmediata sobre un punto esencial puede modificar el statu quo actual”. (Monnet, Jean, Mémoires, Fayard, Paris, 1976, pág. 344. Cit. por Freeland López Lecube, Alejandro, en “Manual de Derecho Comunitario”, Ed. Ábaco, Bs. As., 1996, nota 12, pág. 36.

[16] El Tribunal pretendió reunirse y emitir el presente laudo en la ciudad de Asunción del Paraguay. No obstante y por razones de salud de uno de sus integrantes, decidió emitirlo en la ciudad de São Paulo, Brasil y sí publicarlo en la sede del Tribunal, en la ciudad de Asunción del Paraguay, cnfr.: Laudo Nº VIII, “Constitución del Tribunal”, numeral 8.8.

[17] La reclamación se efectuó mediante la Consulta 53/00, por “Aplicación del Impuesto Específico Interno (IMESI). Discriminación Impositiva”.

[18] Por medio de Nota 367/01 del 27 de marzo de 2001, la República de Paraguay da inicio al procedimiento previsto en el art. 2 del Protocolo de Brasilia.

[19] Cfr.: art. 4, 2 del Protocolo de Brasilia.

[20] Ello, en base a que –sostuvo en sus argumentos– “el acceso de los cigarrillos originarios del Uruguay al Paraguay, es irrestricto”.

[21] Decisión 22/00 del C.M.C.: “Relanzamiento del MERCOSUR – Acceso a mercados”; Decisión 57/00 del C.M.C.: “Acceso a mercados”.

[22] Uruguay, apoya sus dichos en las Decisiones 20/94 del C.M.C. (Políticas públicas que distorsionen la competencia), 9/95 (Programa de acción del MERCOSUR hasta el año 2000), 15/96 y 22/00.

[23] Como ha señalado la doctrina especializada, dentro del ámbito del G.A.T.T./O.M.C., el principio de igualdad de trato o de no discriminación incluye dos sub-principios: “nación más favorecida” y “trato nacional”. En el caso aquí planteado se aprecia la aplicación del segundo mencionado, que implica dispensar igual trato en materia de tributación y reglamentaciones interiores. Vale decir, que una vez ingresados los productos importados y abonados los respectivos impuestos, no pueden ser sometidos a un trato impositivo dentro del mercado interior diferente al que se aplica a similares productos nacionales. Al respecto, se sugiere cotejar el art. 7 del Tratado de Asunción con la Parte II, art. III del G.A.T.T./47 “Trato nacional en materia de tributación de reglamentaciones interiores” y el art. 46 del Tratado de Montevideo de 1980. Puede verse también: Basaldúa, Ricardo Xavier, Op. cit., pág. 539; “Con el comercio hacia el futuro”, Organización Mundial del Comercio, 2ª edición revisada, Marzo de 2001; entre otros.

[24] Punto A, i) de los fundamentos del laudo en estudio.

[25] Claramente está aludiendo al art. 1 del Tratado de Asunción, el que en su parte pertinente reza: “Los Estados Partes deciden constituir un Mercado Común, [...]. Este Mercado Común implica: La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente. [...]. El compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración”.

[26] Ver en el Primer Laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc del MERCOSUR, Párrafo 66 y 85, numeral (vii); Segundo Laudo: Cita el párrafo 65 del Primer Laudo y concluye en igual dirección en su párrafo 55; Tercer Laudo, pág. 18 y 27; Cuarto Laudo, sugerimos la lectura de los párrafos 135 a 141; Quinto Laudo, v.gr. Párrafo 3.3.4. y 6.3 de la Aclaratoria; entre otros.

[27] Esto no es lo que debe sorprendernos, habida cuenta que no estamos ante un tribunal judicial permanente, que vele, ciertamente con mayor celo por una uniformidad interpretativa del derecho del MERCOSUR, sino ante tribunales arbitrales ad hoc. La diversidad de sus miembros y para cada caso en particular, torna más probable que ante la similitud de las cuestiones debatidas, se alcancen resoluciones divergentes.

[28] Remito a la nota 26.

[29] Artículo 1 del Tratado de Asunción. Surge asimismo del Anexo I, art. 2b que la eliminación de restricciones implica: “[...] cualquier medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante la cual un Estado Parte impida o dificulte, por decisión unilateral, el comercio recíproco”. Este principio fue aplicado también en el Cuarto laudo referido a la “Aplicación de Medidas Antidumping contra la exportación de pollos enteros provenientes del Brasil”, 2001/05/21.

[30] Rimoldi de Ladman, Eve, en “El cuarto laudo”, RDM, Año 5, Nº 4, Agosto de 2001, Ed. La Ley y Síntese Editora, pág. 203: “Cualquier limitación a este principio está prohibido y así lo han confirmado los Laudos Arbitrales ya dictados en los cuales se sostuvo que la liberación comercial es incuestionable y resulta la única obligación de plazo cierto en el acuerdo, reiterada en los diferentes ajustes que se hicieron al mismo. Sin ella el tratado deja de ser. Cualquier excepción debe resultar de textos expresos y con una finalidad propia y determinada”.

[31] El artículo 3º, inc. b), reza: “[...] entenderá por ‘restricciones’, cualquier medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante la cual un país signatario impida o dificulte, por decisión unilateral, el comercio recíproco. No quedan comprendidas en dicho concepto las medidas adoptadas en virtud de las situaciones previstas en el artículo 50 del Tratado de Montevideo de 1980”.

[32] Basaldúa, Ricardo Xavier, “MERCOSUR y Derecho de la Integración”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1999, pág. 114: “[...] las restricciones que deben ser eliminadas pueden ser directas o indirectas, y que pueden ser aplicadas en frontera o en el interior de los territorios de los Estados Parte. [...] Las restricciones indirectas aplicables en el interior de los espacios, pueden originarse en la tributación interna discriminatoria entre las mercaderías nacionales y extranjeras o tratarse de medidas de efecto equivalente”. El autor de cita nos ilustra sobre las diversas formas en que pueden clasificarse las ‘restricciones’ según apunta la doctrina sobre la materia. Además de la arriba indicada (“directas e indirectas”), otros enfoques las diversifican en “arancelarias o no arancelarias”; y otros, en “económicas o no económicas”. Sostiene Basaldúa que los tributos internos forman parte de las restricciones no arancelarias y que: “En el MERCOSUR deben eliminarse todas las ‘restricciones arancelarias’ existentes entre los Estados miembros. En cambio, cuando se trata de las ‘restricciones no arancelarias’ debe distinguirse, ya que no procede la eliminación de todas ellas. Las restricciones no arancelarias que deben eliminarse son las que impiden o dificultan la circulación interna en el espacio económico del MERCOSUR y que no se hallen justificadas por razones de salud pública, sanidad animal o vegetal, seguridad pública, defensa nacional, moral y buenas costumbres, etc.”. Op. cit., pág. 155. De ello inferimos, que todo tributo interno que de algún modo restrinja la libre circulación de bienes es, desde un enfoque, una restricción indirecta y desde otro, una restricción no arancelaria, no incluida en las excepciones previstas en el art. 50 del Tratado de Montevideo de 1980 y arts. XX y XXI del G.A.T.T./1994, ergo, debe ser eliminado.

[33] Este principio ha sido considerado con el mismo alcance en el primer laudo emitido por el Tribunal Ad Hoc constituido para dirimir la “Controversia sobre Comun