La necesidad de los Estados de aliarse no obedece exclusivamente al factor económico; su espectro se amplía, va mas allá y al mejoramiento del nivel económico subyace el logro de una mejor condición de vida del hombre dentro de su comunidad en el plexo de elementos que hacen a elevar la dignidad de la persona.
La conclusión de la Segunda Guerra Mundial marca un hito en el tema; la desazón conduce a la unión a través de la cooperación internacional, sustancialmente en el campo económico.
Esta cooperación internacional se transforma en el pilar de la integración al punto de dar cabida al “derecho internacional del desarrollo” donde aporta involucrado el “derecho internacional económico” abocado éste básicamente, al comercio internacional, a los acuerdos monetarios y a la intervención económica internacional siendo sus principales vertientes las inversiones y la integración.
Los documentos encargados de plasmar al “derecho internacional del desarrollo” afloran en 1974 cuando la Asamblea General de las Naciones proclama la Estrategia del Segundo Decenio y lo hace por medio del NOEI(Nuevo Orden Económico Internacional), por el Programa de Acción y por la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados.
Son perfiles distintivos de la cooperación internacional la existencia de un acuerdo bilateral o multilateral consumado luego de la previa consulta entre Estados sobre el basamento de la reciprocidad y de la no discriminación.
Es de observar que la presencia de reciprocidad y de no discriminación tiene su sentido en la explícita tendencia a nivelar la cláusula de la “nación mas favorecida” dirigida a los países subdesarrollados.
Es así como la “cooperación para el desarrollo” amerita como finalidad superior a la meramente económica siendo la asistencia financiera y la asistencia técnica los medios para implementarla.
En verdad, la cooperación se institucionaliza con el GATT(Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio) así como con el Fondo Monetario Internacional; pero será desde 1950 donde los acuerdos de integración adquieren corporeidad por la entonces Comunidad Económica Europea, el NAFTA y recientemente el MERCOSUR.
La integración constituye, entonces, una faceta del Derecho Económico y una constante del Derecho del Desarrollo expresándose en diferentes grados como son la zona de libre de comercio o libre tránsito, la zona de unión aduanera, el mercado común, la comunidad económica y la unificación.
Sabemos que el Derecho Comunitario en su totalidad constituye un ordenamiento jurídico de carácter específico destinado a dar identidad a un bloque de integración así como aquel convocado expresamente para regir el plexo de relaciones que de él dimanen; ha de dirimir, entonces, los vínculos habidos entre las instituciones del mismo, entre él y sus Estados miembros a los cuales se agregan las que configuran la movilidad de la alianza vale decir, los que entablan los ciudadanos del bloque entre sí o bien, en relación con las autoridades instauradas.
Sin estipular diferencias jerárquicas basadas en la importancia de cada rama, se distingue un Derecho Comunitario Originario y otro Derivado entendiendo que el primero no se denomina así por ser intangible esto es no susceptible de modificación ulterior alguna. Por ello estimamos como más propicia la nominación como Derecho Comunitario de Primera Generación o de Primer Nivel y Derecho Comunitario de Segunda Generación o Segundo Nivel. La opción obedece a ser la primera especie, integrada por los Tratados Constituyentes o Acuerdo Marco, sus anexos y protocolos siendo el que da vida jurídica al bloque de integración, lo hace sujeto de derecho además de forjar su vida institucional conforme al grado de formación que asuma o hacia la cual se proyecte y a las autoridades que lo conformen. Es la Carta Magna del bloque a la que se identifica como Carta Constitutiva; sin embargo, puede ser modificado su texto primigenio, véase al respecto el Tratado de Roma fundacional de las Comunidades Europeas y su paralelo el de Maastricht o, el Tratado de Asunción con relación al Protocolo de Ouro Preto que otorga organización institucional definitiva al Mercado Común del Sur.
En cuanto a su fondo, un Tratado o Acuerdo Marco se caracteriza, en esencia, por ser contenedor de normas proyectivas que derivan en legislación posterior a crearse por la autoridad legisferante comunitaria para la efectiva coordinación de las relaciones comunitarias que sobrevengan. Nace de esta forma el Derecho Comunitario de Segunda Generación o Nivel, convencionalmente Derivado, conformado por normas de diferente efecto siendo actos jurídicos comunitarios de naturaleza legal basados en los parámetros fijados por el Tratado o Acuerdo Fundacional.
La mera observación denota que el referido plexo normativo convive con el ordenamiento nacional pero con una marcada escala de valores que puede sintetizarse en:
-legalidad de los actos de las instituciones comunitarias;
-protección jurídica de los sujetos sometidos a normas comunitarias;
-alteración de la ley nacional cuando sea necesario a fin de generar un ordenamiento común, unificado.
También suele clasificarse al Derecho Comunitario en su conjunto como formal o institucional aludiendo al que se destina para regular Comunidades entre sí o Instituciones que las componen; como material a aquel formulador de los fines del bloque y de las relaciones entabladas entre los particulares; no escrito será el que surge por la costumbre y, por último, judicial al nacido por la actividad del Poder Judicial Comunitario.
La Unión Europea reconoce todas las variables evocadas; el MERCOSUR no puede aún dar cuadratura al judicial en modo pleno y con propiedad, siendo incipiente el consuetudinario.
Es así, como un Derecho Comunitario en su totalidad debe cubrir en su faz primaria y también en la secundaria, esto es originario y derivado conforme a su tradicional nominación , el intercambio de bienes, servicios, capital y trabajo.
Su generación es tarea conjunta distribuida a nivel nacional tanto como comunitario siendo su finalidad el lograr un espacio jurídico uniforme substanciado en el carácter de prevalencia y en el espíritu de solidaridad sin con ello menoscabar las identidades nacionales.
Son presupuestos indiscutibles de la integración los que revisten tinte político y económico; por los primeros se reconoce una pluralidad de países con intereses comunes y por los segundos la necesidad de creación de un espacio económico único con ausencia de barreras proteccionistas locales. Ambos presupuestos delegan en un ente supranacional- comunitario- el derecho que los rija, vale decir, su formación.
En la etapa de concertación y hasta la consolidación a través del Acuerdo Fundacional, la incidencia del Derecho Internacional Público es directa, por ser el llamado a dar respuesta a la comunidad internacional en sus diversos contactos; el Derecho Internacional Público no cobra existencia por obra aislada de un Estado, nace por la confluencia en ejercicio de la voluntad soberana y de la igualdad entre pares; con idénticas máximas volcadas con tenor suficiente de especificidad, trabaja el integracionismo.
El Derecho Comunitario de Primer Nivel u Originario reconoce su antecedente y basamento inmediato en el Derecho Internacional Público; por ser portador de principios que lo tipifican ha de adquirir su propia dimensión constituyendo una nueva etapa con espacio propio de aplicación.
En tanto, el Derecho Comunitario de Segunda Generación o Derivado convocado a dar solución de jurisdicción interviniente y de ley aplicable a las relaciones jurídicas comunitarias entabladas entre sujetos que actúen como particulares o bien de éstos con instituciones del bloque, guarda estrecho vínculo con el Derecho Internacional Privado.
Empero, la especie Derivada es abarcativa de las denominadas “materias transferidas” que son aquellas “cedidas” por los ordenamientos nacionales para su regulación por parte del órgano con competencia para legislar. En el proceso de nacimiento y crecimiento, éste ordenamiento puede resultar insuficiente y hasta a veces inexistente; de su regulación no se ocupa el Acuerdo Fundacional y en caso de hacerlo es sólo a modo indicativo, con proyección de futuro, sientan los que serán sus principios liminares, da corporeidad al orden público comunitario, o por lo menos lo bosqueja. En éste orden y a través de la obra de la Reunión de Ministros del Mercado Común del Sur, evidencia riqueza en cuanto a existencia de Derecho comunitario Derivado.
Por orden de aparición o surgimiento confluye el derecho interno de cada uno de los Estados junto al derecho de fuente convencional internacional internado a través del procedimiento constitucional instaurado por cada Estado parte, al que se suma el comunitario.
Desarrollo del Objeto de Ponencia
Pese al interés económico como pilar en la creación del Mercado Común del Sur, el bloque integrado conforma entonces, una opción jurídica.
Visto así, los principios en los que se asienta deben revestir especial importancia, diferenciándose las competencias exclusivas o de atribución exclusiva que apuntan a las políticas comunes, de las competencias transferidas o compartidas en donde está incito el principio de subsidiariedad por el cual el bloque actúa cuando es más favorable y en la medida de no ser la materia patrimonio del Estado.
El constituir una opción jurídica le concede al Mercado personalidad jurídica suficiente; por ende es contenedor de un acervo comunitario integrado actualmente por disposiciones y normas, con relativa y entrecomillada jurisprudencia.
Sabido es que el acervo comunitario del Mercosur está compuesto por Derecho de Primera Generación conocido como Originario y de Segunda Generación o Derivado.
Pero lo cierto es que este Acervo Comunitario del Mercosur como de todo otro bloque integrado constituye un ordenamiento jurídico, es decir, un conjunto organizado y estructurado de normas jurídicas que posee sus propias fuentes. Consecuentemente tiene mecanismo propio de creación de la especie “Derivado” aún cuando no lo sea a través de un órgano previsto por Ouro Preto al tiempo de dar organización institucional definitiva.
Los Acuerdos de Complementación Económica que pasan a formar parte del Derecho Comunitario Originario o de Primera Generación por los que se incorpora países en calidad de socios concede a ellos el gozar de un programa de liberación económica con el objetivo de arribar en plazo determinado a un punto óptimo de desgravación.
Empero, el espíritu de la asociación se encuentra en afianzar la cooperación entre el Mercosur y su país socio, sea Chile, Bolivia, Perú o el que en lo futuro se avenga.
Dichos Acuerdos de Complementación Económica que en sí son de asociación de tercer país nada dice acerca del Derecho Comunitario Derivado. Sin embargo y de manera prácticamente coetánea, junto a los mismos se elaboran, en el caso de Chile y de Bolivia, reproducciones del Acuerdo sobre Arbitraje del Mercosur y son así incorporados al sistema de solución de controversias los países hermanos asociados.
Dijimos que el integracionismo es por excelencia económico siendo el motor o impulso inicial; pero el factor económico no actúa aislado, muy por el contrario necesita de otros factores que coadyuven al mismo vale decir que permitan su logro; se propende al intercambio de bienes, servicios, trabajo, capital que requiere entre otras libertades de la libre circulación de personas.
Instituir e internar al arbitraje como el medio idóneo de solución de controversias entre particulares facilita y hace confiable el comercio entre los países socios y asociados del Mercosur. Pero ésta no es la única herramienta, contar con normas específicas sobre toma de medidas cautelares, sobre cooperación judicial, sobre contratación, sería por cierto de suma utilidad.
El interrogante es si el Mercado Común del Sur cuenta con normas de Derecho Comunitario Derivado sobre los ítems mencionados, que fue sólo a título de ejemplo pues el enunciado podría ser más extenso. La elección se justifica pues son aspectos que, reiteramos, facilitan el ejercicio del comercio contribuyendo a su crecimiento.
La respuesta al interrogante es afirmativa. Reparemos que por el Protocolo de Ouro Preto se cubren las medidas cautelares, por el de Las Leñas la Asistencia y Cooperación Judicial y por el de Buenos Aires la jurisdicción en materia contractual.
Dichas normas, exceptuando el Acuerdo en materia de Arbitraje, no han sido aún extendidas a los países asociados al Mercado.
Conclusión: Puntos de Ponencia
Dado el relato que antecede, los puntos de ponencia son:
1º La pronta creación de Acuerdos firmados entre el Mercosur y los países ya asociados que reproduzcan a los citados Protocolos de Ouro Preto sobre Toma de Medidas Cautelares, de Las Leñas sobre Asistencia y Cooperación Judicial y Administrativa (obviamente, junto a su Protocolo Adicional) y de Buenos Aires en materia de Jurisdicción Contractual.
2º Que en futuros Acuerdos de Asociación y a fin de evitar la doble internación intra-bloque, se incluya una cláusula por la que el Estado asociado manifieste su posición frente al Derecho Comunitario Derivado incorporándose a él de manera general o bien específica conforme la fuente a la que desee adherirse.