La necesidad de los Estados de aliarse no obedece exclusivamente
al factor económico; su espectro se amplía, va mas allá
y al mejoramiento del nivel económico subyace el logro de una mejor condición
de vida del hombre dentro de su comunidad en el plexo de elementos que hacen
a elevar la dignidad de la persona.
La conclusión de la Segunda Guerra Mundial marca un hito en el tema;
la desazón conduce a la unión a través de la cooperación
internacional, sustancialmente en el campo económico.
Esta cooperación internacional se transforma en el pilar de la integración
al punto de dar cabida al “derecho internacional del desarrollo”
donde aporta involucrado el “derecho internacional económico”
abocado éste básicamente, al comercio internacional, a los acuerdos
monetarios y a la intervención económica internacional siendo
sus principales vertientes las inversiones y la integración.
Los documentos encargados de plasmar al “derecho internacional del desarrollo”
afloran en 1974 cuando la Asamblea General de las Naciones proclama la Estrategia
del Segundo Decenio y lo hace por medio del NOEI(Nuevo Orden Económico
Internacional), por el Programa de Acción y por la Carta de Derechos
y Deberes Económicos de los Estados.
Son perfiles distintivos de la cooperación internacional la existencia
de un acuerdo bilateral o multilateral consumado luego de la previa consulta
entre Estados sobre el basamento de la reciprocidad y de la no discriminación.
Es de observar que la presencia de reciprocidad y de no discriminación
tiene su sentido en la explícita tendencia a nivelar la cláusula
de la “nación mas favorecida” dirigida a los países
subdesarrollados.
Es así como la “cooperación para el desarrollo” amerita
como finalidad superior a la meramente económica siendo la asistencia
financiera y la asistencia técnica los medios para implementarla.
En verdad, la cooperación se institucionaliza con el GATT(Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio) así como con el Fondo Monetario
Internacional; pero será desde 1950 donde los acuerdos de integración
adquieren corporeidad por la entonces Comunidad Económica Europea, el
NAFTA y recientemente el MERCOSUR.
La integración constituye, entonces, una faceta del Derecho Económico
y una constante del Derecho del Desarrollo expresándose en diferentes
grados como son la zona de libre de comercio o libre tránsito, la zona
de unión aduanera, el mercado común, la comunidad económica
y la unificación.
Sabemos que el Derecho Comunitario en su totalidad constituye un ordenamiento
jurídico de carácter específico destinado a dar identidad
a un bloque de integración así como aquel convocado expresamente
para regir el plexo de relaciones que de él dimanen; ha de dirimir, entonces,
los vínculos habidos entre las instituciones del mismo, entre él
y sus Estados miembros a los cuales se agregan las que configuran la movilidad
de la alianza vale decir, los que entablan los ciudadanos del bloque entre sí
o bien, en relación con las autoridades instauradas.
Sin estipular diferencias jerárquicas basadas en la importancia de cada
rama, se distingue un Derecho Comunitario Originario y otro Derivado entendiendo
que el primero no se denomina así por ser intangible esto es no susceptible
de modificación ulterior alguna. Por ello estimamos como más propicia
la nominación como Derecho Comunitario de Primera Generación o
de Primer Nivel y Derecho Comunitario de Segunda Generación o Segundo
Nivel. La opción obedece a ser la primera especie, integrada por los
Tratados Constituyentes o Acuerdo Marco, sus anexos y protocolos siendo el que
da vida jurídica al bloque de integración, lo hace sujeto de derecho
además de forjar su vida institucional conforme al grado de formación
que asuma o hacia la cual se proyecte y a las autoridades que lo conformen.
Es la Carta Magna del bloque a la que se identifica como Carta Constitutiva;
sin embargo, puede ser modificado su texto primigenio, véase al respecto
el Tratado de Roma fundacional de las Comunidades Europeas y su paralelo el
de Maastricht o, el Tratado de Asunción con relación al Protocolo
de Ouro Preto que otorga organización institucional definitiva al Mercado
Común del Sur.
En cuanto a su fondo, un Tratado o Acuerdo Marco se caracteriza, en esencia,
por ser contenedor de normas proyectivas que derivan en legislación posterior
a crearse por la autoridad legisferante comunitaria para la efectiva coordinación
de las relaciones comunitarias que sobrevengan. Nace de esta forma el Derecho
Comunitario de Segunda Generación o Nivel, convencionalmente Derivado,
conformado por normas de diferente efecto siendo actos jurídicos comunitarios
de naturaleza legal basados en los parámetros fijados por el Tratado
o Acuerdo Fundacional.
La mera observación denota que el referido plexo normativo convive con
el ordenamiento nacional pero con una marcada escala de valores que puede sintetizarse
en:
-legalidad de los actos de las instituciones comunitarias;
-protección jurídica de los sujetos sometidos a normas comunitarias;
-alteración de la ley nacional cuando sea necesario a fin de generar
un ordenamiento común, unificado.
También suele clasificarse al Derecho Comunitario en
su conjunto como formal o institucional aludiendo al que se destina para regular
Comunidades entre sí o Instituciones que las componen; como material
a aquel formulador de los fines del bloque y de las relaciones entabladas entre
los particulares; no escrito será el que surge por la costumbre y, por
último, judicial al nacido por la actividad del Poder Judicial Comunitario.
La Unión Europea reconoce todas las variables evocadas; el MERCOSUR no
puede aún dar cuadratura al judicial en modo pleno y con propiedad, siendo
incipiente el consuetudinario.
Es así, como un Derecho Comunitario en su totalidad debe cubrir en su
faz primaria y también en la secundaria, esto es originario y derivado
conforme a su tradicional nominación , el intercambio de bienes, servicios,
capital y trabajo.
Su generación es tarea conjunta distribuida a nivel nacional tanto como
comunitario siendo su finalidad el lograr un espacio jurídico uniforme
substanciado en el carácter de prevalencia y en el espíritu de
solidaridad sin con ello menoscabar las identidades nacionales.
Son presupuestos indiscutibles de la integración los que revisten tinte
político y económico; por los primeros se reconoce una pluralidad
de países con intereses comunes y por los segundos la necesidad de creación
de un espacio económico único con ausencia de barreras proteccionistas
locales. Ambos presupuestos delegan en un ente supranacional- comunitario- el
derecho que los rija, vale decir, su formación.
En la etapa de concertación y hasta la consolidación a través
del Acuerdo Fundacional, la incidencia del Derecho Internacional Público
es directa, por ser el llamado a dar respuesta a la comunidad internacional
en sus diversos contactos; el Derecho Internacional Público no cobra
existencia por obra aislada de un Estado, nace por la confluencia en ejercicio
de la voluntad soberana y de la igualdad entre pares; con idénticas máximas
volcadas con tenor suficiente de especificidad, trabaja el integracionismo.
El Derecho Comunitario de Primer Nivel u Originario reconoce su antecedente
y basamento inmediato en el Derecho Internacional Público; por ser portador
de principios que lo tipifican ha de adquirir su propia dimensión constituyendo
una nueva etapa con espacio propio de aplicación.
En tanto, el Derecho Comunitario de Segunda Generación o Derivado convocado
a dar solución de jurisdicción interviniente y de ley aplicable
a las relaciones jurídicas comunitarias entabladas entre sujetos que
actúen como particulares o bien de éstos con instituciones del
bloque, guarda estrecho vínculo con el Derecho Internacional Privado.
Empero, la especie Derivada es abarcativa de las denominadas “materias
transferidas” que son aquellas “cedidas” por los ordenamientos
nacionales para su regulación por parte del órgano con competencia
para legislar. En el proceso de nacimiento y crecimiento, éste ordenamiento
puede resultar insuficiente y hasta a veces inexistente; de su regulación
no se ocupa el Acuerdo Fundacional y en caso de hacerlo es sólo a modo
indicativo, con proyección de futuro, sientan los que serán sus
principios liminares, da corporeidad al orden público comunitario, o
por lo menos lo bosqueja. En éste orden y a través de la obra
de la Reunión de Ministros del Mercado Común del Sur, evidencia
riqueza en cuanto a existencia de Derecho comunitario Derivado.
Por orden de aparición o surgimiento confluye el derecho interno de cada
uno de los Estados junto al derecho de fuente convencional internacional internado
a través del procedimiento constitucional instaurado por cada Estado
parte, al que se suma el comunitario.
Desarrollo del Objeto de Ponencia
Pese al interés económico como pilar en la creación
del Mercado Común del Sur, el bloque integrado conforma entonces, una
opción jurídica.
Visto así, los principios en los que se asienta deben revestir especial
importancia, diferenciándose las competencias exclusivas o de atribución
exclusiva que apuntan a las políticas comunes, de las competencias transferidas
o compartidas en donde está incito el principio de subsidiariedad por
el cual el bloque actúa cuando es más favorable y en la medida
de no ser la materia patrimonio del Estado.
El constituir una opción jurídica le concede al Mercado personalidad
jurídica suficiente; por ende es contenedor de un acervo comunitario
integrado actualmente por disposiciones y normas, con relativa y entrecomillada
jurisprudencia.
Sabido es que el acervo comunitario del Mercosur está compuesto por Derecho
de Primera Generación conocido como Originario y de Segunda Generación
o Derivado.
Pero lo cierto es que este Acervo Comunitario del Mercosur como de todo otro
bloque integrado constituye un ordenamiento jurídico, es decir, un conjunto
organizado y estructurado de normas jurídicas que posee sus propias fuentes.
Consecuentemente tiene mecanismo propio de creación de la especie “Derivado”
aún cuando no lo sea a través de un órgano previsto por
Ouro Preto al tiempo de dar organización institucional definitiva.
Los Acuerdos de Complementación Económica que pasan a formar parte
del Derecho Comunitario Originario o de Primera Generación por los que
se incorpora países en calidad de socios concede a ellos el gozar de
un programa de liberación económica con el objetivo de arribar
en plazo determinado a un punto óptimo de desgravación.
Empero, el espíritu de la asociación se encuentra en afianzar
la cooperación entre el Mercosur y su país socio, sea Chile, Bolivia,
Perú o el que en lo futuro se avenga.
Dichos Acuerdos de Complementación Económica que en sí
son de asociación de tercer país nada dice acerca del Derecho
Comunitario Derivado. Sin embargo y de manera prácticamente coetánea,
junto a los mismos se elaboran, en el caso de Chile y de Bolivia, reproducciones
del Acuerdo sobre Arbitraje del Mercosur y son así incorporados al sistema
de solución de controversias los países hermanos asociados.
Dijimos que el integracionismo es por excelencia económico siendo el
motor o impulso inicial; pero el factor económico no actúa aislado,
muy por el contrario necesita de otros factores que coadyuven al mismo vale
decir que permitan su logro; se propende al intercambio de bienes, servicios,
trabajo, capital que requiere entre otras libertades de la libre circulación
de personas.
Instituir e internar al arbitraje como el medio idóneo de solución
de controversias entre particulares facilita y hace confiable el comercio entre
los países socios y asociados del Mercosur. Pero ésta no es la
única herramienta, contar con normas específicas sobre toma de
medidas cautelares, sobre cooperación judicial, sobre contratación,
sería por cierto de suma utilidad.
El interrogante es si el Mercado Común del Sur cuenta con normas de Derecho
Comunitario Derivado sobre los ítems mencionados, que fue sólo
a título de ejemplo pues el enunciado podría ser más extenso.
La elección se justifica pues son aspectos que, reiteramos, facilitan
el ejercicio del comercio contribuyendo a su crecimiento.
La respuesta al interrogante es afirmativa. Reparemos que por el Protocolo de
Ouro Preto se cubren las medidas cautelares, por el de Las Leñas la Asistencia
y Cooperación Judicial y por el de Buenos Aires la jurisdicción
en materia contractual.
Dichas normas, exceptuando el Acuerdo en materia de Arbitraje, no han sido aún
extendidas a los países asociados al Mercado.
Conclusión: Puntos de Ponencia
Dado el relato que antecede, los puntos de ponencia son:
1º La pronta creación de Acuerdos firmados entre el Mercosur y los
países ya asociados que reproduzcan a los citados Protocolos de Ouro
Preto sobre Toma de Medidas Cautelares, de Las Leñas sobre Asistencia
y Cooperación Judicial y Administrativa (obviamente, junto a su Protocolo
Adicional) y de Buenos Aires en materia de Jurisdicción Contractual.
2º Que en futuros Acuerdos de Asociación y a fin de evitar la doble
internación intra-bloque, se incluya una cláusula por la que el
Estado asociado manifieste su posición frente al Derecho Comunitario
Derivado incorporándose a él de manera general o bien específica
conforme la fuente a la que desee adherirse.