Asegura que "Videla y Menem presos son funcionales al poder financiero"
y que "los usan como prueba de la igualdad del sistema". En esta conversación
se mezclan las definiciones políticas y las jurídicas en cada uno de los párrafos,
aunque el tema central es una nueva visión del derecho penal que Eugenio Raúl
Zaffaroni elaboró en su nuevo tratado, publicado en diciembre del año pasado,
y que lo define como una herramienta de contención y limitadora del poder punitivo,
base sobre la que sustenta el resto de su teoría del delito.
Para el director del Departamento de Derecho Penal de la facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires y titular de cátedra de esa materia, "el poder
punitivo significa muerte" y "siempre ha servido de encubridor", aunque al mismo
tiempo sostiene que "el efecto transformador de los sistemas penales va a salir
de la policía y no de los poderes jurídicos, que no tienen poder para hacerlo".
Como si estuviera nuevamente en su etapa como legislador, que añora aunque ve
difícil un regreso ("porque me quedé sin partido") por ahora, Zaffaroni propone
una vuelta al Código Penal de 1921 "con pequeñísimas reformas", mientras que
advierte que a nivel federal están dadas las condiciones para implementar un
código procesal acusatorio, aunque sugirió algunos "retoques" en la ley de Ministerio
Público, con un consejo colegiado permanente para algunas decisiones, un Procurador
con una estadía limitada en el cargo y una policía de investigaciones que dependa
de la Corte Suprema o del mismo Ministerio Público.
Sin dejar de ser polémico en cada una de sus respuestas, sostuvo que el abolicionismo
es posible, pero con un necesario cambio psicológico. Y ejemplificó tajante:
"en otra época nadie se imaginaba la vida sin esclavos, sin siervos, sin inquisición".
Diariojudicial.com: En el tratado dio una nueva definición del derecho
penal como herramienta contentora y reductora del poder punitivo, que es la
base de la que parte toda la obra y sobre la que elabora la teoría del delito...
Eugenio Raúl Zaffaroni: Sí, en lo sustancial es un derecho penal que
es desentiende de la función de legitimación del poder punitivo y se limita
a legitimar la función jurídica, es decir la función de contención. El fenómeno
jurídico no sería el ejercicio del poder punitivo, sino la contención del ejercicio
del poder punitivo como condición esencial del Estado de Derecho. Esto se observó
hace ya muchos años: el poder punitivo se intentó legitimar en razón de un ejercicio
acotado o limitado, pero la experiencia histórica indica que es algo de lo que
se ha venido abusando. El poder punitivo significa muerte. La característica
esencial ha sido siempre servir de encubridor para muertes, robos masivos, creo
que es absolutamente imposible relegitimar el poder punitivo sobre esa base.
Dju: Sobre todo teniendo en cuenta otras versiones del poder punitivo
que usted introduce: el poder punitivo paralelo, el subterráneo y el control
social...
ERZ: Que existen siempre y en mayor magnitud. Inclusive, sin dejar de
ser legítimo, el propio poder punitivo que tiene dimensión política, el poder
de vigilancia, no está a cargo del poder jurídico, está a cargo de las agencias
ejecutivas. Es decir, el poder punitivo que se ejerce sobre la población no
criminalizada. Yo no podría decir que es ilegítimo, aunque en ciertos puntos
puede serlo, pero sustancialmente no es ilegítimo en general. Sin embargo no
pasa por nuestras manos. En consecuencia, nuestra función no es legitimar todo
ese poder, sino lo que nosotros hacemos, que es la contención del poder punitivo.
La pena no es un fenómeno jurídico, sino que es un hecho político. No tiene
explicación jurídica, tiene explicación política.
Dju: ¿Cuál sería esa explicación política?
ERZ: Es un hecho de poder. Los hechos políticos son hechos políticos.
Dju: A partir de ahí su elaboración de la "teoría agnóstica de la pena"...
ERZ: Exactamente, la pena sería lo mismo que la guerra. Es decir, un
hecho de poder.
Dju: Una teoría agnóstica de la pena, con su objetivo reductor del poder
punitivo, ¿no está de alguna manera legitimando alguna porción de poder punitivo?
ERZ: No, no es una manera de legitimar, es un hecho político que tenemos
que acotar. ¿En qué medida? En la medida en que tengamos poder jurídico para
acotarlo. No es una cuestión abstracta, es una cuestión concreta. Si se nos
agota el poder jurídico hay un ámbito de poder punitivo que no vamos a poder
suprimir, y de hecho no lo podemos suprimir. No es que lo legitimemos, simplemente
no tenemos poder para suprimirlo. La cruz roja internacional no está legitimando
la guerra, está tratando de reducirla y acotarla hasta donde puede, más poder
que para eso no tiene.
Dju: ¿Y el derecho penal?
ERZ: Es la cruz roja de la política. No sé si la política es la continuación
de la guerra por otros medios o la guerra es la continuación de la política
por otros medios, pero de cualquier manera son dos fenómenos análogos que necesitan
ser contenidos, y esta contención viene en un caso por la cruz roja y en el
otro por las agencias jurídicas.
Dju: Otros conceptos novedosos son los de criminalización primaria y
secundaria, selectividad y vulnerabilidad.
ERZ: La criminalización primaria es la que hace el legislador, la programación
abstracta de una criminalización secundaria, que es la que llevan a cabo las
agencias específicas de criminalización, es decir la policial, la judicial y
la penitenciaria. Esta criminalización secundaria necesaria y estructuralmente
es selectiva porque el programa de criminalización primaria es tan amplio, tan
inmenso que no hay forma de llevarlo a cabo. Pero como las burocracias nunca
se suicidan, hacen lo que pueden, y lo que pueden es poco y es lo más fácil,
que es lo que lleva a la selectividad, que no es que esté impuesta por alguien,
que la maneje desde una cabina, es un fenómeno estructural.
Dju: No tiene sentido caer en teorías conspirativas.
ERZ: No, sin perjuicio de que alguien se monte sobre el fenómeno, que
sí sucede, pero no hay alguien que lo esté manejando.
Dju: El fenómeno de la selectividad en relación con la nueva ley que
otorgó mayores facultades a la policía, para el comisario general Rubén Santos
son mayores responsabilidades...
ERZ: En realidad son nuevas fuentes de recursos... ilícitos. Es como
la detención en averiguación de antecedentes. Es una facultad arbitraria, y
una facultad arbitraria que sabemos que siempre será ejercida arbitrariamente.
Y todo ámbito de arbitrariedad es campo propicio para la corrupción, es inevitable.
Cuantas más posibilidades de ámbitos de arbitrariedad se le den a la autoridad,
más riesgos de corrupción hay. Sea quien sea, no es porque sea la policía; lo
mismo podría pasar en el ámbito judicial.
Dju: ¿Por qué le resulta tan fácil a la corporación policial lograr
este tipo de leyes?
ERZ: No es tan sencillo. Hace rato que la vienen peleando. Les fracasó
durante el menemismo. Y ahora salió por el empeño que pusieron desde la Secretaría
de Seguridad. Creo que es un error político grave.
Dju: ¿Qué gana el Poder Ejecutivo Nacional al darle impulso a estas
presiones policiales?
ERZ: Perder poder, quedar más preso de la corporación policial, que
con mayor autonomía va sitiando a los poderes políticos. Porque esa autonomía
la van haciendo valer, le van generando amenazas a los poderes políticos, que
alegremente le van cediendo a las policías autonomizadas... Lo único que logran
es la reducción de su propio poder, y el del poder jurídico. Una huelga de brazos
caídos les genera un caos. Al poder político no le queda otra que quedar textualmente
en manos de la policía ante la amenaza de una caos y del temor público. Con
algunas situaciones que van llegando a hacerse extremas. En algunos casos el
deterioro del servicio de seguridad puede llegar a un grado tal, que esta tradición
latinoamericana de cambiar gobernabilidad por atribuciones arbitrarias -que
significan recaudación o posibilidad de corrupción- llega a un momento en que
el presupuesto oficial de la institución se va cayendo tanto que la capacidad
extorsiva, de conseguir cohechos o recursos ilícitos se va reduciendo, porque
la polarización de riqueza va empobreciendo a toda la población explotable.
Daría la impresión de que se produce entre cúpulas y bases una escisión en que
la base se va empobreciendo cada vez más y ya deja de responderle a la cúpula,
y es un poco lo que está pasando en el norte de Brasil. Inclusive se ha hablado
la semana pasada de que esto se repita en Río de Janeiro. Es una fractura entre
cúpulas y bases de la institución policial como resultado de esta situación.
Ya los villeros en Brasil pagan a la cúpula pero para abajo no se reparte nada,
los salarios cada vez se deterioran más, al igual que las condiciones de trabajo,
y el peligro pasa a ser cada vez mayor. Entonces se va destruyendo la institución
a medida de que se van dando mayores atribuciones arbitrarias y se van habilitando
posibilidades de recaudación ilícita. Pero guarda que podemos tener una sociedad
sin Ejército, pero no una sin policía, eso es lo grave. Lo que viene después
es el colapso, hay que hacer una nueva institución.
Dju: ¿Y eso sería bueno o malo?
ERZ: Si podemos parar antes del colapso mejor. Demos marcha atrás y
empecemos a revertir el fenómeno. Empecemos a pagarle a la policía por derecha,
a mejorar los salarios y las condiciones de trabajo, permitámosle que debata
internamente así se termina esta dictadura vertical militarizada que tienen,
que puedan perfeccionar su conciencia profesional. Yo creo que la transformación
de los sistemas penales no va a salir de los segmentos jurídicos. Acá se va
a producir algo como lo que se produjo en los ámbitos manicomiales: donde la
transformación salió de los enfermeros. Sí hubo psiquiatras que fueron los ideólogos.
Pero tengo la impresión de que en los sistemas penales latinoamericanos serán
los policías por su propia extracción de clase, por su propia conciencia de
clase, por estar más cerca del fenómeno, por tener un peligro más cercano, por
ver la conflictividad más cerca, en su propio barrio. A la larga ese efecto
transformador va a salir de la policía, no creo que salga de los poderes jurídicos,
que no tienen fuerza para hacerlo.
Dju: Cuando habla de la debilidad de los poderes jurídicos y después
de su necesaria función reductora a su cargo nos muestra una situación pesimista.
ERZ: No, es una situación de contradicción que siempre ha existido.
Medio pendular, a veces funciona para un lado, a veces para el otro. Lo que
no tiene es una solución definitiva, que sería la desaparición del poder punitivo,
con un modelo de sociedad distinta, no tengo idea. Es una dialéctica, que a
veces se descontrola y surge un Estado totalitario. Hay momentos en que el péndulo
va para un lado y momentos en que va para el otro. Hay un inconveniente en este
momento que no podemos negar: está funcionando un impulso trasnacional hacia
un Estado corrupto autoritario.
Dju: ¿Qué es ese impulso trasnacional?
ERZ: Un Estado que simplemente garantice los resultados de expoliaciones
que se han hecho al Estado Social de Derecho, que está destruido mediante una
serie de expoliaciones en su mayor parte corruptas. Ya se hizo, se desmontó
en general el Estado Social de Derecho. Lo que se pretende ahora es un Estado
que tenga como único objetivo estratégico asegurar los beneficios de esas expoliaciones.
Para eso se programa un estado represor en la medida necesaria de eso. No hay
un excedente de represión en otro sentido. No es un modelo de Estado Nazi, fascista
o de seguridad nacional. En todo Estado autoritario, como no hay una distribución
horizontal del poder hay corrupción, porque no hay control. Pero no es que el
objetivo de esos Estados haya sido la corrupción, aunque es cierto que los nazis
se pueden haber llenado de oro, pero no es que el objetivo del Estado nazi haya
sido la corrupción. El objetivo de este Estado sí es ése, no es ideológico,
o en todo caso es el de una ideología única, del fundamentalismo de mercado,
del pensamiento único, que necesita de una estructura autoritaria, represiva.
Y hacia eso hay una tendencia. En todo momento histórico ha habido una pugna
entre el derecho penal liberal y el derecho penal autoritario, con distintos
argumentos. Debido a que el derecho penal siempre relegitimó el poder punitivo,
se confundieron los argumentos y algunos partidarios del derecho penal autoritario
se disfrazaron de liberales. Por eso creo que la solución es decir "no legitimamos
más nada, sino que nos dedicamos a limitar". Es cierto que todo discurso se
puede bastardear. Lo hicieron con el de Cristo, con el de Marx, también lo pueden
hacer con esto, pero es un poco más difícil.
Dju: ¿Por qué es más difícil?
ERZ: Porque no es lo mismo decir que la botella está medio vacía que
la botella está medio llena.
Dju: Usted trata de aclararlo con énfasis cuando habla de la teleología
reductora al iniciar su análisis de la teoría del delito, asumiendo políticamente
un objetivo reductor del poder punitivo.
ERZ: Claro. De cualquier manera, no niego la posibilidad de que se pueda
bastardear cualquier discurso. Lo que quiero decir es que la lucha entre derecho
penal liberal y autoritario se da con un derecho penal autoritario que no es
la versión de esos estados autoritarios del siglo XX. Si lo vemos en la Argentina,
tuvimos un Estado de seguridad nacional que nos hipotecó con 40 millones de
dólares de deuda, un Estado del festival de la privatización, que nos vendió
y capitalizó el Estado, y ahora nos quieren imponer un Estado corrupto autoritario
que simplemente se limite a garantizar los beneficios de las dos expoliaciones
anteriores. Que los usufructuarios de esas dos expoliaciones sigan teniendo
esas mismas ganancias y si es posible más. Yo no puedo decir que Neustadt, que
Radio 10, que Hadad, tengan un discurso, porque no lo es; en todo
caso es un discurso periodístico. Es el discurso de Bush: por qué sostengo la
pena de muerte, porque hago una encuesta y el 60 por ciento está a favor. Si
estuviera en la Alemania Nazi, se hace una encuesta y se mata judíos. En la
edad media con las brujas. No hay un discurso, es demagogia. Hoy es el discurso
periodístico, en otra época eran otro tipo de prejuicios. La opinión pública
cambia.
Dju: ¿Cómo se hace para contrarrestar un discurso que se masifica a
través de la legitimación de los medios de comunicación?
ERZ: Por un lado, usando los medios periodísticos; y por el otro, sí
es una construcción artificial de la realidad, pero que tiene límites, y esos
límites nos llegan. En otros momentos la gente se juntaba en las plazas para
ver las ejecuciones públicas de las brujas y los delincuentes, después se juntaban
para ver cómo le cortaban la cabeza a los nobles, que eran los que disponían
las anteriores, y se juntaba la misma gente. Lamentablemente, la función de
uno va a ser que cuando les quieran cortar la cabeza a estos tener que decir,
miren que se les va la mano.
Dju: Tenemos muchos ejemplos en la historia reciente de la Argentina,
con la Plaza de Mayo repleta en 1982 protestando contra la dictadura, y a la
semana vivando al dictador al comenzar la guerra de Malvinas.
ERZ: El poder financiero se vale de sujetos políticos que se creen ingenuamente
que son los que tienen poder: son preservativos; el poder financiero usó a Videla
y cuando no le servía más lo tiró, Alfonsín no les sirvió mucho por eso no lo
pudieron usar, Menem les resultó útil, cuando ya no les sirvió lo tiró, y les
siguen siendo funcionales cuando los tiran como preservativos usados, porque
los muestra como prueba de la igualdad del sistema penal: "mire que nosotros
no somos nada selectivos, mire a quiénes tenemos procesados y presos". Videla
y Menem presos cumplen esa función.
Dju: Es el retiro de cobertura de la persona con baja vulnerabilidad.
ERZ: Sí, y les siguen sirviendo. Legitima el sistema penal a través
de una versión de contracara del lustrabotas que llega a presidente del banco:
"mire que movilidad que tiene el sistema, que está Menem preso", "qué igualitaria
que es esta sociedad".
Dju: El narcisismo que afecta a los jueces, según explica usted en el
tratado, también lo hace con los políticos.
ERZ: No hay nada mejor que hacerle creer a un estúpido que tiene poder...
Y una de las funciones esenciales es hacérselo creer a un juez, y sobre todo
si es juez federal. Y se lo creen, que es lo grave (dice Zaffaroni en una risa
que promedia entre la sonrisa y la carcajada).
Dju: Una versión de ese narcisismo alimentado es a través de las expresiones
como "su señoría"...
ERZ: Hay toda una cantidad de signos de poder. Desde hace tiempo que
voy poco a Tribunales, pero está la bandera atrás, está la custodia, los canas
que hacen la venia, la chapa blanca que es para el juez y el fiscal; en el mobiliario
de Tribunales hay escritorios , alfombras y arañas para jueces, y las hay para
secretarios, que son distintas. De todas formas no es tan simple, es un entrenamiento
que tarda años. El Poder Judicial es, como todos los segmentos del sistema penal,
un segmento jerarquizado, que también tiene oficialidad y tropa. Está militarizado
sin ninguna duda, aunque no se le note. La única característica diferencial
que tiene con la policía y el servicio penitenciario es que los cadetes se forman
junto a la tropa, que son los empleados administrativos. Los cadetes salen y
están junto con los empleados administrativos, entre los cuales hay algunos
viejos, el sargento mayor o el prosecretario, que antes era el oficial primero,
el máximo grado de tropa. Después tenemos el subteniente, que es el secretario,
que da el gran salto, entonces hay todo un entrenamiento donde se introyectan
todos estos símbolos de poder y de comportamiento y se lo toma a un pibe adolescente,
los que están en el mostrador que se creen más jueces que el juez... Es un fenómeno
interesante. Después, se produce el desenganche salarial, y el secretario tiene
otro requerimiento de status: el auto, el partido de tenis, y por regla general
se casa. El salario de un secretario no es el de un abogado, es mayor. Además,
si lo observamos, el Poder Judicial suele ser endogámico, se casa adentro, por
regla general... (se ríe Zaffaroni antes de seguir con algunas definiciones
que quedarán en el off the record hasta que improbablemente se le ocurra escribir
"Vida íntima del Poder Judicial"). Todas las funciones que tienen que ver con
el sistema penal en sociología se llaman los roles maestros, roles que subordinan
otros roles de la vida de las personas, como el rol de cura, o del médico de
pueblo; si soy albañil no es un rol maestro, cuando salgo de laburar me puedo
ir a emborrachar, pero no sucede lo mismo con el cura o con el médico de pueblo.
Los roles del sistema penal son más o menos parecidos: sea el rol de criminalizado
o el del criminalizador, el del cana o del chorro, que uno lo mira como chorro
y lo es siempre. Hay un tipo que se va comportando como juez, y con esta endogamia,
sigue siendo el juez en la familia, lo cual produce un fenómeno individual grave,
que es una lesión a la identidad: el sujeto define su identidad en gran medida
a través de su trabajo. Esto lo hace sumamente vulnerable.
(El teléfono interrumpe la conversación y el tema se desvía hacia un cuadro
que cuelga sobre la pared del más que modesto despacho que ocupa como interventor
en el Instituto contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI):
se trata de los restos de un edicto policial que adornaba hasta hace poco tiempo
los bares de Buenos Aires, que Zaffaroni ayudó a derogar desde su función como
legislador porteño).
Dju: Cambiando de tema, ¿cómo se siente en esta función de manejar el
INADI, como funcionario dependiente del Ejecutivo?
ERZ: Interesante, me siento manejando una ONG. Es estar manejando una
institución que no está institucionalizada, es una contradicción, pero hay que
tratar de asentarla. Es parte de una estructura del Estado que se está defendiendo,
pero no es fácil, es un desafío.
Dju: ¿Va a seguir intentando?
ERZ: Sí, en tanto me dejen, sí.
Dju: ¿Tuvo algún tipo de obstáculo?
ERZ: No, tengo las relaciones bastante cortadas con el actual ministro
del Interior (Ramón Mestre), pero es una coyuntura política.
Dju: ¿Y en cuanto a lo financiero?
ERZ: Este hombre nos ha recortado, que es uno de los primeros motivos
del conflicto, ha reducido como el 30 por ciento del presupuesto respecto de
los salarios de personal, y no sé qué pasará con este nuevo ajuste. Y me preocupa
porque lo único que tenemos es el trabajo del personal. El presupuesto operativo
nuestro es ridículo.
Dju: ¿Cómo funciona el INADI?
ERZ: Nos hemos acostumbrado a pedir. Entonces hacemos cosas con otros
organismos del estado o con ONGs y les pedimos. Eso nos permite sobrevivir y
hacer cosas. Pero que no me corten los recursos de personal porque si me quedo
sin el empeño de ellos no se puede hacer más nada. Es la única capacidad operativa
que tenemos.
Dju: Volviendo al derecho penal y a las reformas legislativas, que por
ejemplo avanzan hacia el incremento en las cuantías de las penas de varios tipos,
¿estarían mostrando una involución del sistema penal?
ERZ: Sí, aunque en realidad es la revelación de la incapacidad de los
políticos para decidir nada.
Dju: ¿Se podría plantear una dicotomía "sensación de seguridad contra
seguridad", y en realidad se están ocupando de la primera y no de la segunda?
ERZ: Sí. En tanto que la sensación tampoco tiene que ver mucho con la
seguridad. Con el discurso periodístico lo que se va haciendo es fabricar un
mundo, pero no estoy tan convencido del formalismo de la escuela sociológica
fenomenológica, con el que podríamos llegar a decir que si no existiera el sistema
penal desaparecería el delito, que en realidad lo haría como tal pero la conflictividad
seguiría estando. Es cierto que se puede inventar la realidad, pero hay límites,
porque la realidad impacta de una manera que no se puede contener. Sin contar
con que también el discurso periodístico responde a lo que demanda el mercado
en cada momento, no es que el discurso esté manipulado totalmente. Los medios
quieren clientes, quieren rating. De repente puede rendir que salga sangre de
la pantalla, pero de repente no. Hay una disfuncionalidad: los políticos quieren
cinco minutos de publicidad televisiva al proponer esto. Yo ni sé si quieren
dar la sensación de que resuelven los problemas, lo que quieren es publicidad.
Es indiscutible que este proyecto delirante y descabellado que aprobó el Senado
(aumento de penas para delitos que incluyen toma de rehenes) está relacionado
con la candidatura de (José María) García Arecha para renovar su bancada en
la Capital, aunque vamos a salir cuartos con él de candidato. Pero para la precandidatura
le viene bien. Desde ya que a la gente mientras que no se entere no le va a
importar nunca; pero desde el autismo de los políticos se creen que se proyectan
con estas cosas. Son autistas, y lo que están haciendo es destripar el Código
Penal, lo están destrozando.
Dju: ¿Le gustaría una reforma del Código Penal?
ERZ: Sí, volver al texto de 1921. El lo mejor que podrían hacer, con
pequeñísimos detalles.
Dju: ¿Y respecto del Código Procesal?
ERZ: Creo que en este momento podríamos empezar a pensar en un Código
Procesal acusatorio.
Dju: En una entrevista con Diariojudicial.com el Procurador General,
Nicolás Becerra, se mostró con la intención de una ofensiva importante hacia
un sistema al menos un poco más acusatorio.
ERZ: Me gustaría un pequeño retoque a la ley del Ministerio Público,
pero ya empieza a haber una conciencia de autonomía del Ministerio Público.
Tendría que tener un Consejo para algunas decisiones, de tipo permanente. Además
el Procurador debería tener un mandato limitado en el tiempo; largo pero acotado,
de siete u ocho años. Serían dos reformas que habría que hacer.
Dju: Y específicamente hacia el sistema acusatorio, ¿qué reformas plantearía?
ERZ: Habría que tomar el Código Maier y comenzar a trabajar sobre la
base de un proyecto nuevo. Hay una cuestión decisiva, y es quién hace la instrucción.
Creo que en la Capital ya estaríamos en condiciones de tener un Ministerio Público
instructor, creo que no exigiría un gasto, que ya se hizo. La desconfianza que
yo tenía en su momento, en 1992, es que no había un Ministerio Público independiente,
porque dependía del Ejecutivo. Y Maier nos decía que con una ley se podía solucionar.
Pero hasta qué punto, porque una ley se deroga por otra ley, y hasta un tribunal
podía interpretar que el Ministerio Público estaba retaceando facultades que
son del Ejecutivo, que podía esgrimir que obedecía la Constitución y no la ley.
Después de la reforma de 1994, con la ley del Ministerio Público, si se le hicieran
estos retoques podríamos adoptar el proyecto Maier.
Dju: Hay un proyecto del Ministerio Público Fiscal para abrir turnos
en fiscalías y así poder recepcionar denuncias durante las 24 horas, lo que
implicaría ganarle un espacio a la policía.
ERZ: Lo que hay que evitar siempre es que la fiscalía se instale en
la comisaría, hay que evitarlo a toda costa porque normalmente el fiscal que
va a ir a la comisaría es un pibe, y se lo comen, se convierte en más cana que
el cana. Se le produce una deformación profesional. Yo siempre me he opuesto
a que haya funcionarios judiciales en comisarías. Que vaya, pero que quede claro
que es el que tiene que controlar a la policía. Es normal que si uno trabaja
todos los días con alguien no puede ejercer el control.
Dju: Es decir que habría que descentralizar el Ministerio Público para
que finalmente se haga cargo de la instrucción de las investigaciones...
ERZ: Sí, pero no es tan problemático en la Ciudad de Buenos Aires, que
sí lo sería en el interior o en la provincia de Buenos Aires. En la Capital
sólo tienen que trasladarse de un barrio a otro, son 10 minutos. Lo que sí exigiría
es una policía de investigación judicial, que dependiera jerárquicamente del
Ministerio Público o de la Corte Suprema. Aunque hay que tener un poco de cuidado:
guarda con darle la instrucción al Ministerio Público, darle la policía de investigación
y que el Ministerio Público siga siendo un órgano unipersonal con una única
cabeza, porque estamos creando un monstruo institucional.
Dju: Por eso proponía la creación de un consejo.
ERZ: Claro, y ojo, no lo digo referido en particular al Procurador General
de la Nación actual. Pero cando uno piensa una institución tiene que hacerlo
poniéndose en la peor de las hipótesis. Si pensáramos que tenemos todos tipos
sensatos sería muy simple, pero a veces hay algunos que no lo son. En fin, el
Misterio Público debería tener un jefe unipersonal, pero que por lo menos para
las decisiones de carácter general requiera un órgano colegiado.
Dju: Lo noto con varias ideas e iniciativas para reformas, ¿anda con
ganas de volver a la tarea legislativa?
ERZ: No sé con qué partido, porque me quedé sin partido.
Dju: Es un problema...
ERZ: Claro, me quedé sin partido (repite mostrándose nuevamente capacitado
para la risa). Creo que además no se puede hacer mucho en esta situación tan
crítica y hasta antes de octubre. Hay un espacio político en el país que no
está correctamente ocupado. Argentina tiene una centro izquierda razonable,
no sólo una izquierda loca. Después de la conducta totalmente irracional de
Chacho (Álvarez) hay que componer la ocupación de ese espacio sin perder tiempo.
Y por supuesto que estoy dispuesto a participar en eso. Pero me parece que de
momento hay que esperar.
Dju: En este nuevo trabajo hubo un cambio importante respecto de la
tipicidad conglobante, ahora ubicada totalmente en el tipo objetivo, ¿cuál fue
la razón de este cambio? ¿Una tendencia más garantista?
(Nota de la Redacción: reproducimos un extracto del nuevo tratado de Zaffaroni
que define el concepto de tipicidad conglobante: "La conglobación como operación
determinante de la lesividad es una función claramente normativa, es decir que
un pragma es típico no sólo cuando reúne los caracteres particulares exigidos
por el respectivo tipo sistemático, sino también cuando es antinormativo y con
ello lesiona un bien jurídico. Pero el alcance prohibitivo de esa norma no emerge
sólo de su consideración tal como se la deduce del tipo sistemático, sino también
de que forma parte de un universo de normas prohibitivas y preceptivas que deben
ser consideradas como un orden normativo... Sin proceder a la deducción de la
norma y a su conglobación en el orden normativo es imposible determinar si la
acción que forma parte del pragma típico afecta un bien jurídico").
ERZ: Sí, en principio una tendencia más garantista. En segundo lugar,
una respuesta más acertada es que la tipicidad conglobante sustancialmente resuelve
entre otros problemas bastantes interrogantes de la imputación objetiva, que
no es una teoría, sino una pregunta. Creo que las cuestiones de la imputación
objetiva deben resolverse en el tipo objetivo. Antes lo que hacía era escindir
en dos la tipicidad: después del tipo sistemático hacía un tipo conglobante.
Dju: Respecto del error en la tipicidad conglobante, usted continúa
resolviéndolo como un error de prohibición, que lo lleva a la culpabilidad.
ERZ: Sí, es un problema de culpabilidad. Es una cuestión de normatividad,
sustancialmente, de alcance de la norma, de conciencia de la antijuridicidad.
Si hay un error sobre el presupuesto fáctico se resolvería como error de tipo.
Dju: De haber un error en la tipicidad conglobante en la comprensión
de la normatividad, es decir un error de prohibición, ¿se estaría afirmando
toda la tipicidad, incluida la conglobante?
ERZ: Tipicidad conglobante existe porque es un aspecto del tipo objetivo,
no hay nada que hacer. Se afirma y listo, si se da la antijuridicidad el injusto
está. El problema es ver si es reprochable, que es otra cosa. No hay una doble
ubicación de la tipicidad conglobante. Lo que pasa es que el tipo se vuelve
asimétrico. Hay un tipo de error distinto.
Dju: ¿Por qué le parece que casi no se ha aplicado la tipicidad conglobante
en la jurisprudencia?
ERZ: Quizás porque muchas veces en la práctica jurisprudencial haya
muchos casos en los que prefieren resolverlos por vía procesal para no plantear
cuestiones de fondo. Es más fácil resolverlo planteando cuestiones de prueba.
Dju: ¿Sería simpleza burocrática?
ERZ: Sí, para no dar por probadas cosas que generen problemas de fondo
más complicados. Eso sí lo he notado en la práctica muchas veces. En otro orden,
hay muchos problemas que plantea la tipicidad conglobante, sobre todo en el
aspecto normativo, que sería complicado plantearlo y que los tribunales colegiados
lo acepten, sobre todo la Corte. Muchas veces, en la práctica de tribunal se
buscan soluciones de tipo tópico: primero se busca la solución y después se
piensa, ¿cómo lo resuelvo? Siempre hay herramientas procesales. El ámbito de
valoración de la prueba es un ámbito donde no hay reglas (afirma con ironía
antes de desembocar en otra carcajada), salvo que sea un disparate muy grande.
Dju: ¿Cuáles son las cosas que nunca aceptaría la Corte?
ERZ: Hay algunas cosas graves de la Corte como el retaceo del artículo
19 de la Constitución con motivo de la tenencia de estupefacientes para consumo.
No es un problema de la tenencia para propio consumo, sino del retaceo del artículo
19, que es la base angular de toda la Constitución, de nuestra antropología
constitucional. Me parece que la Corte tratando de dar una solución satisfactoria
a lo que es una corriente internacional tiene que dar marcha atrás en la jurisprudencia
de la Corte anterior, que cometió un error gravísimo. Muestra de que es difícil
en algunas cosas que puedan pasar este tipo de barreras. Lo mismo con la defensa
del principio de lesividad, los delitos de peligro abstracto. ¿Qué es un peligro
abstracto? El peligro del peligro, nos vamos cada vez más lejos de la lesión.
Dju: Me pareció muy interesante el concepto que esgrimió en una nota
con Diariojudicial.com al decir que las garantías nacen cuando se complica la
situación de un VIP. ¿Hay antecedentes?
ERZ: Por supuesto, claro. La jurisprudencia nuestra en materia de estupefacientes
se abre cuando yo empecé con la necesidad de evaluar en cada caso si había peligro,
trabajando con el artículo 19, y me dijeron de todo. Pocos años después, en
plena dictadura, empezaron a meter presos a los hijos de los militares, a los
sobrinos de los camaristas, a los nietos de los ministros; fue la propia jurisprudencia
de los tribunales colegiados de la dictadura. Después, en 1985, la Cámara que
yo integraba le niega la excarcelación a Cacciatore (ex intendente de la Capital
Federal durante la última dictadura militar). Van a la Corte, que revoca con
buenos argumentos, y se vació medio Devoto, excarcelamos a media humanidad.
Los argumentos fueron que no iba a evadir la acción de la Justicia, que tenía
su domicilio en el país, tenía su grado, su jubilación, y había muchos tipos
en su misma situación. Mañana cuando lo tengamos a Ruckauf preso va a pasar
lo mismo. Gracias a esos que un día se creen poderosos y al día siguiente los
usan es que tenemos estas garantías.
Dju: Quizás el concepto que cierra toda la teoría sea el de la culpabilidad
por vulnerabilidad. Hace casi un planteo matemático para resolverla...
ERZ: Sí. Yo tengo la convicción, y la ciencia social me lo demuestra,
de que el que está preso, lo está por su vulnerabilidad, porque es individualizado
en una situación concreta de vulnerabilidad, que puede obedecer a varias circunstancias:
a que haya un estado de vulnerabilidad muy alto que dependa de la posición social,
de la cara del sujeto, en cuyo caso le basta casi salir a la calle para que
lo agarren; puede haber un estado de vulnerabilidad muy bajo, en cuyo caso se
debe hacer un esfuerzo muy alto para llegar a estar criminalizado. Menem, por
ejemplo, tuvo que hacer un esfuerzo del demonio, pero el tipo de la villa no,
hizo un esfuerzo para no ser criminalizado. Los dos tienen que ser criminalizados
en una situación de vulnerabilidad, pero lo que cuenta es la distancia entre
el estado de vulnerabilidad y la situación de vulnerabilidad. Lo que hago es
medir esta distancia -explica con lápiz en mano y trazando líneas paralelas-.
Lo cierto es que como poder jurídico yo tengo menos poder para reducir la pena:
hay una relación inversa entre el esfuerzo que el sujeto ha realizado para alcanzar
la situación concreta de vulnerabilidad y el poder que tengo para reducirle
la pena. Sea Menem, Trovato o el dentista de La Plata que mató a toda su familia,
hicieron un esfuerzo bárbaro para llegar a esa situación. El juez tiene muy
poca posibilidad ahí de operar. Con el tipo de la villa tengo una posibilidad
mayor; claro que también puede haber hecho un esfuerzo fenomenal porque mató
a todos los viejitos que encontró a su paso. Aunque es cierto que no descarto
la culpabilidad como reprochabilidad.
Dju: Vendría a funcionar como un presupuesto.
ERZ: Claro, un presupuesto que me da un límite máximo, pero de ese límite
máximo sólo se puede aplicar el resultado de la culpabilidad por vulnerabilidad.
No descarto la culpabilidad como reprochabilidad por tres razones: primero porque
todo el derecho está pensado sobre la posibilidad de determinación del ser humano,
de otra forma no deberían haber hecho la Constitución, la soberanía popular,
el voto. En segundo término, el de reprochabilidad es el concepto más reductor
que encuentro en la doctrina; y tercero, si lo convino con la culpabilidad por
vulnerabilidad lo hago aún más reductor.
Dju: Acá termina de cerrar su teleología reductora frente a la teoría
del delito. Vendría a ser la frutilla del postre.
ERZ: Claro. Lo que se me puede decir es que estoy metiendo un concepto
empírico al lado de una valoración. Y sí, siempre estoy reprochando datos, si
no estoy cayendo en la rapidez de (Günther) Jakobs (penalista alemán): una culpabilidad
entendida como la entiende él vuelve a la peligrosidad, mucho más sinceramente.
Los peligrosistas creían que realmente midiendo la peligrosidad neutralizaban
el daño del delito. Jakobs no. Él dice: "veremos cuál es el grado de alarma
social para ver cuál es el grado de prevención general positiva que se debe
usar y esto me dará el grado de la pena".
Dju: ¿Cómo fue su paso de una interpretación de la pena dentro de las
teorías preventivistas hacia esta concepción agnóstica de la pena?
ERZ: Fue a partir de "En busca de las penas perdidas". Y el factor fue
el contacto con las ideas de (Alessandro) Baratta, en un artículo mío en el
que digo una serie de gansadas tratando de contestarle. Él dice que sin llegar
a la criminología crítica, desde la mera criminología liberal, se viene abajo
toda la pretendida sociología que maneja el derecho penal: me di cuenta de que
es cierto y de que no le pude contestar nada. Además tratando de contestar cosas
del abolicionismo, me di cuenta de que no estábamos en condiciones de responder;
sí del planteo político, pero no del planteo abstracto de deslegitimación de
la pena. Y otro aspecto que es todo lo que yo hice como juez. En determinado
momento me pregunté "pero qué estoy haciendo, estoy tratando de usar toda esta
doctrina para ver cómo hago cada vez que llega un tipo para que se la lleve
lo más aliviada posible". ¿Lo puedo soltar? No. ¿Le bajo la pena? Veamos...
¿Qué estoy haciendo? Después me di cuenta de que estaba haciendo lo que debía,
prioricé lo que hacía, que en definitiva es esto. Fueron ideas que fueron pasando
a lo largo de la década del 80.
Dju: Recién hablaba del abolicionismo. En el tratado le hace una crítica
"estratégica"...
ERZ: Sí, claro, porque ellos hablan como si se pudiera abolir el sistema
penal mañana.
Dju: ¿Quiere decir que en 20 años el próximo tratado en lugar de reductor
será abolicionista?
ERZ: El abolicionismo nunca va a salir del derecho penal. Va a salir
de un cambio político. Requiere de un modelo distinto de sociedad. Esa es la
crítica al abolicionismo, que se repite en la crítica al minimalismo (teoría
desarrollada por el italiano Luigi Ferrajoli). ¿Puede haber una sociedad sin
poder punitivo? Lo hubo. ¿Puede haber una sociedad con un poder punitivo abocado
al más débil? Podría ser. De cualquier manera son modelos de sociedad, y esto
no lo va a hacer el derecho penal.
Dju: ¿Implicaría volver a caer en el Derecho Penal como herramienta
para solucionar los problemas de la sociedad?
ERZ: Sería una omnipotencia de locos creer que nosotros vamos a resolver
cómo tiene que ser la sociedad del futuro. Pero que es factible, ¿por qué no?
La mayor parte del tiempo en que el ser humano caminó por el planeta no tuvo
poder punitivo. Es un "constructo" el poder punitivo. Como en otra época se
pensó que no podía haber una sociedad sin esclavos, sin siervos, sin la inquisición.
Y desaparecieron. Bueno, el poder punitivo también puede desaparecer. Pero,
ojo, esto requiere de un cambio en la sociedad y además de un cambio de psicología.
No de naturaleza humana, que no tiene nada que ver. Es lo que dice (Michel)
Foucault de que el poder genera el sujeto cognoscente. Nosotros tenemos introyectado
en nuestro equipo psicológico el modelo punitivo, y es una característica de
la sociedad industrial, que se asienta en los siglos XII y XIII; no es fácil
decir que mañana desaparece. Es cambiar la cultura de la civilización industrial.
Paro porque estaría en el delirio, implica una nueva forma conocimiento, un
conocimiento dialogal.
Dju: ¿Qué significa un conocimiento dialogal?
ERZ: Un conocimiento que no sea conocer para ejercer poder. Estamos
lejos de eso.
Dju: Hay quienes sostienen un cierto paralelismo entre los tipos de
penas y los modelos económicos. Así, la prisión sería propia del capitalismo
y los suplicios lo serían de la edad media.
ERZ: Sí, hay un paralelo. Es un discurso, y lo encontramos siguiendo
las ideologías de los códigos. La práctica del sistema penal no tiene muchas
diferencias. Sería ilusorio decir que en el mundo actual no hay torturas o que
no hay penas corporales o medidas inquisitoriales. Las hay, en los sistemas
paralelos, en los sistemas subterráneos, con pretextos administrativos, aplicadas
a los niños y a los adolescentes. Tengo muchas dudas sobre que la práctica punitiva
en general haya cambiado mucho. Hay que ver cómo se ejerce el poder punitivo
en todas sus facetas sobre la sociedad.