I. Hacia un Proceso de Integración
La integración es un paso más en el desarrollo de los pueblos, y de la toma de conciencia de los Estados, de su carácter de medio y no de fin. Es un proceso movilizado primeramente por cuestiones económicas, dependientes de una “decisión política trascendental”[1], acompañados para su concreción real por una aceptación e integración social-cultural; asegurados por un sistema jurídico efectivo.
El sistema jurídico común es esencial en la creación de un proceso de estas características; si todo se dejara a la buena voluntad o las normas internas de las partes podría perderse el objetivo. Así lo entendió el Tribunal de Justicia Europeo[2]: “... surgido de una fuente autónoma, el derecho nacido del tratado no podría pues, en razón de su naturaleza específica original, ver judicialmente oponer un texto interno, cualquiera fuera éste, sin perder su carácter comunitario y sin que sea cuestionada la base jurídica de la comunidad”.
Entonces, previo a todo es necesario mencionar al menos, ¿Cuál es el objetivo y los principios del Mercosur?
En el preámbulo del Tratado de Asunción[3] los Estados firmantes expresamente mencionan que la ampliación de sus mercados a través de la integración constituye condición fundamental para acelerar los procesos de desarrollo económico con justicia social; y en el artículo primero que el Mercado Común del Sur implica: La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos; la eliminación de los derecho aduaneros y restricciones no arancelarias; el establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros; la coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Partes y El compromiso de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes para fortalecimiento del proceso del Mercosur;
Estos objetivos estarían guiados por principios estructurales, que Lorenzetti[4] los clasifica en: Respeto al Orden Democrático; Respeto a los Derecho Humanos; Protección ambiental; Transparencia en el Mercado; y sumándose también como principios procedimentales[5] la gradualidad, flexibilidad, y equilibrio.
Todo esto sustentado por la reciprocidad de derechos[6], sin perjuicio de la consideración especial para los países y regiones menos desarrollados del Mercosur[7]
Establecidos los objetivos era necesario darle las instituciones necesarias para lograr los objetivos propuestas, y esta institucionalización se completo en el proceso Tratado de Asunción-Protocolo de Ouro Preto[8], definiéndose las siguientes instituciones: El Consejo del Mercado Común; El Grupo del Mercado Común; La Comisión de Comercio del Mercosur; La Comisión Parlamentaria Conjunta; El Foro consultivo Económico-Social; La Secretaría Administrativa del Mercosur. Asignándose al Consejo del Mercado Común, Grupo del Mercado Común y la Comisión de Comercio del Mercosur, la potestad de dictar con carácter obligatorio Decisiones, Resoluciones y Directivas, respectivamente[9].
En cuanto al sistema de solucionar las controversias, componente indispensable de todo sistema jurídico, se lo estableció en el Protocolo de Brasilia[10].
Jurídicamente el Mercosur está compuesto de normas originarias: Tratado de Asunción, Protocolo de Brasilia, Protocolo de Ouro Preto[11], entre los principales; y por el derecho derivado: que es el emanado de los órganos con capacidad decisoria del Mercosur, y que “cuando sea necesario deben ser incorporado”[12] a los ordenamientos jurídicos internos. También es mencionado un tercer derecho, “el derecho complementario, emanado de los acuerdos con terceros Estados u organizaciones internacionales[13], el cuál no será abordado en el presente trabajo.
El Mercosur tiene personalidad jurídica de Derecho Internacional[14] significa que el Mercosur tiene una entidad jurídica autónoma, independiente de sus Estados Parte, y por lo tanto puede, en el uso de sus atribuciones, “practicar todos los actos necesarios para la realización de sus objetivos, en especial contratar, adquirir bienes muebles e inmuebles, comparecer en juicio, conservar fondos y hacer transferencias”[15].
El Mercosur a diferencia de la Comunidad Europea es un sistema intergubernamental esto significa que no hay una cesión de soberanía legislativa o judicial por parte de los Estados Miembros hacia el sistema institucional del Mercosur.
II. Naturaleza de las Normas del Mercosur: ¿Derecho Internacional, Derecho Comunitario, Derecho de la Integración o simplemente Derecho del Mercosur?.
1. El derecho del Mercosur como Derecho Comunitario
Presentaremos algunas concepciones del Derecho Comunitario. Se lo ha definido como un “conjunto de (...) normas dictadas por las autoridades competentes, que reglan las relaciones de los sujetos públicos y privados en un determinado ámbito de aplicación.”[16]; y que el término comunitario “busca distinguir al Derecho emanado de los tratados fundacionales de un esquema de integración, y de los órganos creados en su consecuencia, tanto del Derecho Internacional como del Interno de cada Estado parte”[17]. Dromi (1995:130) afirma que “el derecho comunitario versa sobre el régimen jurídico de las formas y de las relaciones comunitarias”.
El Derecho Comunitario se genera en los tratados internacionales (constitutivos y sus modificaciones) que constituyen espacios Comunitarios. Los Estados Partes pasan a ser miembros de la Comunidad creada por estos tratados, los cuales establecen el marco de aplicación del derecho, crean órganos comunitarios, atribuyen competencias y detallan sus funciones. Establecido este esqueleto surgen formas de expresión del derecho comunitario: Reglamentos, Decisiones, Resoluciones, Directivas, jurisprudencia, etc. .; “...lo específico del Derecho Comunitario pasa por el ámbito en el que se aplica”[18] y me permito agregar, principalmente “por sus características propias”[19]. Y al ser consideradas normas emanadas de la propia Comunidad tienen aplicación inmediata, que permite que la norma comunitaria adquiera automáticamente el estatuto de derecho positivo, y directa, que hace que la norma comunitaria sea, por sí misma, susceptible de crear derechos y obligaciones a los particulares[20]; es decir: sin necesidad de ningún procedimiento para su incorporación.
“La primacía es condición de existencia del derecho comunitario”[21].
Presentamos resumidamente, la siguiente criterios para describir la relación entre el Derecho Comunitario y el Derecho Interno: [22]
a) Internacionalismo: El cual explicaría la relación entre fuentes comunitarias y nacionales mediante su reconducción al esquema tradicional de las relaciones entre Derecho Internacional e Interno; b) Regla de la jerarquía: Las normas del Derecho Comunitario prevalecen sobre las de Derecho Interno porque existe una relación jerárquica que subordina el segundo al primero; c) El reparto de competencias: La relación entre normas comunitarias y nacionales se rige por una simple cuestión de reparto de competencias entre uno y otro ordenamiento, de los cuales derivan los ámbitos de aplicación de las respectivas normas; d) La especialidad: Se reconoce que las normas de origen comunitario son "especiales" en cuanto especial es el acto normativo que permite su integración en el Estado, las mismas se sustraen a las reglas comunes sobre la sucesión de leyes en el tiempo permitiendo su aplicación sin la necesariedad de la remoción de las normas nacionales incompatibles; e) Las disposiciones de los tratados constitutivos: Las relaciones estarían supeditadas exclusivamente sobre la base de disposiciones de los Tratados que instituyen la Comunidad; f) El comunitarismo monista: Siendo que los Estados adherentes han renunciado a una parte de su soberanía en condiciones de reciprocidad y en función de los objetivos fijados en los mismos tratados se estatuye la primacía del Derecho Comunitario, g) Tesis de la integración de los ordenamientos jurídicos: Esta es la postura sostenida por autor seguido en esta clasificación, la relación entre el Derecho Comunitario y el Derecho interno de los Estados partes, sería “una relación de integración del primero con el segundo, o, dicho de otra manera, de integración del ordenamiento comunitario en el ámbito de aplicación interno de los Estados.” Son “dos ordenamientos jurídicos, son autónomos e "integrados" al mismo tiempo, dándose la posibilidad de que tengan pretensión de ser aplicados en el mismo ámbito, sobre los mismos sujetos”.
La postura de que el derecho emanado del Proceso del Mercosur es derecho comunitario es sostenida entre otros por: Dromi (1995:360/362), Hekimian[23] y Alegría[24].
Según este último autor “las normas que surgen del Tratado de Asunción y del Protocolo de Ouro Preto además de las múltiples reglas... permiten reconocer a pesar de particularidades y eventuales carencias, la existencia de un sistema de derecho comunitario del Mercosur[25]”. Continua considerando que las diferencias más importantes pueden encontrarse en la limitada autonomía de producción, desde que la totalidad de las decisiones deben ser tomadas por consenso, afirmando que las modalidades peculiares consagradas para la adopción de decisiones no alteran la naturaleza de las misma y que las decisiones, resoluciones y directivas son obligatorias para los Estados partes; que estas reglas son distintas de las reglas del sistema de derecho de cada país y, en muchos casos tienen plazos de vigencia y operatividad propia.
1.1. Enfoque Comunitario
Sin perjuicio de los sólidos conceptos que sostienen los autores citados, tomamos partido por una postura. El Mercosur, es un proceso de integración intergubernamental, es decir, que no hay transferencia o delegación de soberanía a órganos comunitarios, como en la Unión Europea. El Mercosur no posee órganos supranacionales[26].
Si entendemos que el Derecho Comunitario es autónomo, crea responsabilidades jurídicas por su incumplimiento, presenta un control de jurisdicción y legalidad, es aplicable directamente a y en los Estados miembros; con jerarquía mayor a las normas internas, y pretende ser igualmente aplicado e interpretado; parecería claro que las normas emanadas del proceso del Mercosur, no sería esta clase de derecho, en principio digamos de estilo europeo, y está, actualmente, supeditado a los intereses particulares de los Estados Partes y encadenado a sus voluntades.[27]
Es cierto que todo no tiene porque ser europeo, la Unión Europea no es la única forma de integración, pero en el presente trabajo preferimos no llamar comunitario a un derecho que no tiene primacía sobre los derechos de los Estados Partes.
Por eso decidimos por el momento dejar a un lado la posición de considerar derecho comunitario al derecho que compone el proceso Mercosur.
2. El derecho del Mercosur como Derecho Internacional
Somos conscientes de los problemas y de la discusión de intentar definir Derecho internacional Público, aquí solamente mencionaremos algunas acepciones vertidas por doctrinarios de la materia y la relación de este con el derecho interno.
Charles Rousseau (1966:1) nos dice que “el Derecho de Gentes o Derecho Internacional Público se ocupa, esencialmente, de regular las relaciones entre los Estados o mejor dicho entre los sujetos de derecho internacional...”. Para Rodríguez Carrión (1994,73) “es el conjunto de normas jurídicas que regulan la sociedad internacional y las relaciones de sus miembros en la consecución de intereses sociales colectivos o individuales.” Y para Pastor Ridruejo (2000:31) “como el conjunto de normas positivadas por los poderes normativos peculiares de la Comunidad Internacional”.
De estas ideas podemos conceptuarlo en su generalidad como un conjunto de normas jurídicas que regulan la sociedad internacional y rigen las relaciones entre los sujetos de Derecho Internacional; provenientes de los poderes normativos de la Comunidad Internacional. Asimismo existe un Derecho Internacional Particular en el cual las normas obligan a dos o más Estados, generalmente por normas convencionales, presuponiendo el Derecho Internacional común en cuanto a los principios de celebración y abrogación de tratados pudiéndose desenvolverse únicamente dentro del marco que ellos fijan. (Vedross,1982:113).
Las normas del derecho internacional emanadas de Tratados pueden tener vigencia en los ordenamientos internos a partir de la manifestación de un Estado en sede internacional de su voluntad de obligarse (ratificación de un tratado) o luego de un procedimiento para ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos de los Estados; dualismo y monismo.
De acuerdo con el llamado dualismo[28], el Derecho Internacional y Derecho Interno serían dos ordenamientos jurídicos distintos, autónomos y de funcionamiento diferenciado, (Carrión,1994:255); que no se confunden nunca, ya que el valor propio del derecho interno es independiente de su conformidad con el derecho internacional. (Rousseau,1966:10), fundado en razones de principios por la diversidad de las fuentes; y porque ambos ordenamientos pretenden regular relaciones distintas. Siendo la conclusión primordial de esta premisa que las normas internacionales son irrelevantes en los ordenamientos internos, necesitando para su aplicación de un acto especial de recepción (Pastor Ridruejo,2000:170).
En otra postura se encuentra la doctrina monista que enuncia la unidad esencial de todos los ordenamientos jurídicos, subordinados entre sí, en un riguroso orden jerárquico hasta la norma fundamental que se sitúa en el Derecho Internacional o Derecho Interno de acuerdo a la corriente seguida. (Rousseau,1966:13).
Si bien concebida como dentro de la postura monista Pastor Ridruejo (2000:171) nos menciona a las doctrinas coordinadoras, las cuales no hablan de subordinación del Derecho Interno al Derecho Internacional, ni de delegación sino de coordinación entre uno y otro sobre la base de normas superiores que serían las de Derecho Natural.
2.2. Enfoque Internacional
Ahora trataremos de analizar el derecho del Mercosur a la luz del derecho internacional[29].
A esta altura parece útil para el análisis, distinguir entre el derecho originario y el emanado del proceso Mercosur, es decir, separar las normas originarias, del “derecho derivado”.
Hay algo que es claro, incluso considerando Derecho Comunitario al derecho que conforma el proceso Mercosur, el llamado Derecho Originario, los instrumentos fundacionales del Mercosur, El Tratado-Marco, su “Constitución”[30], para decir de varias formas lo mismo, son Tratados Internacionales; los cuales son observados, aplicados, interpretados, enmendados, modificados, nulificados, terminados y suspendidos, según el derecho internacional de los Tratados, encontrándose su regulación principalmente, en la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados de 1969[31].
“Se entiende por tratado a un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en instrumentos único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”; y en consecuencia los tratados constitutivos del Mercosur y sus modificaciones son Derecho Internacional Publico[32].
El derecho originario del Mercosur presenta los problemas de inestabilidad, inseguridad, asimetría en la incorporación y jerarquía dentro de los ordenamientos jurídicos de los Estados Partes, más importantes; teniendo en jaque a todo el proceso de integración.
El Consejo del Mercado Común, El Grupo del Mercado Común y La Comisión de Comercio del Mercosur, emiten Decisiones, Resoluciones, Directivas, respectivamente, con fuerza obligatoria para los Estados Miembros[33], estos órganos son, como lo mencionamos de características intergubernamentales, conformado por funcionarios que representan a los Estados Partes, reiteramos sin ser supranacional. Las decisiones de éstos órganos se toman por consenso y en presencia de todos los Estados Partes[34]. Este derecho debe ser incorporado, “cuando sea necesario” a los ordenamientos jurídicos de los mismos[35]; en la forma establecida en los ordenamientos internos, de acuerdo a la materia y/o a las competencias juríferas en ellos.
¿Cuál es la naturaleza de este derecho derivado?. Decidimos dejar a un lado la concepción de derecho comunitario para el derecho originario y el derivado, por el hecho de no ser prioritario sobre el derecho interno. Carmona[36] y Savid-Bas[37] lo entienden como derecho internacional público.
Este último nos dice, respecto al derecho derivado, que: “Del procedimiento de sanción de los actos aludidos y del carácter de representantes estatales de sus celebrantes se desprende que, según lo prescripto por la convención de Viena de 1969 se está en presencia de un Tratado Internacional (art. 2 lit. a) ya que se dan todos los requisitos exigidos por el derecho internacional público general para que se configure dicha institución jurídica”. Similar conclusión nos dice Carmona[38]: “Las normas emanadas de los órganos del Mercosur constituirían derecho internacional en sentido clásico” (...) No existe aún en el Mercosur, como ocurre en el derecho comunitario, la vigencia automática de muchas de sus normas en los Estados Parte”.
La negativa o retraso en incorporar el derecho derivado o el incumplimiento de alguna normativa del proceso Mercosur, puede generar la Responsabilidad Internacional del Estado; en otras palabras la sanción posible por no cumplir normalmente el derecho derivado es una sanción internacional.
Un breve ejemplo: Si uno de los estados partes o un particular, con las limitaciones existentes,[39] reclama el cumplimiento de una norma vigente o la incorporación de una norma emanada del proceso Mercosur; desoído “los ruegos” por el Estado demandado se encuentra un procedimiento de solución de controversias establecido por el Protocolo de Brasilia y mejorado recientemente por el Protocolo de Olivos; fracasando las instancias políticas que prevé; se permite la conformación de un Tribunal Arbitral ad-hoc[40], y el cual puede finalmente alcanzar un Laudo, que es “obligatorio” para las partes.
Ante el incumplimiento del Laudo por el Estado condenado; la única alternativa que resta al reclamante, si lo desea el Estado Parte vencedor, es la adopción de medidas compensatorias de acuerdo con el artículo 23 del Protocolo de Brasilia, en otras palabras reclamar la Responsabilidad Internacional del incumplidor, y consiguientemente la aplicación de sanciones internacionales como por ejemplo: la retorsión o represalias, que en última instancia es la naturaleza de las “medidas compensatorias”[41].
Por eso es resulta muy difícil escindir el Derecho internacional de las normas derivadas;
Luego de estos argumentos, podemos razonablemente considerar que el derecho derivado de Mercosur es derecho internacional público.
Aunque siendo así, nos da la sensación de que estamos viendo un cuerpo sin alma, desasiendo rápidamente esta metáfora, no estamos perdiendo la visión de que estas normas están inmersas en un proceso de integración.
Un proceso que pretende unir distintas partes en un todo, y que a su vez no es la suma aritmética de las mismas sino un nuevo ente producto de las interacciones e interdependencias guiadas por una finalidad, por un sentido.
3. El derecho del Mercosur como derecho de la integración
El proceso de integración tiende a la conformación de un nuevo espacio compuesto por las partes de este proceso sin que estas pierdan su identidad y que lo conformado no sea una mera suma de las partes; un proceso que comprende, como se mencionó presupuestos de carácter políticos, económicos, jurídicos, sociales y culturales; en el cual las partes pretenden ampliar sus beneficios y mejorar la calidad de vida de sus nacionales.
En principio podemos percibir tres formas de ver el derecho de la integración: una concepción que podríamos llamarla “internacionalista”, la cual definiremos tomando a Savid-Bas[42], quien nos menciona que este derecho estaría conformado por las normas jurídicas que tiene por objeto reglar el desarrollo de un proceso de integración y se caracteriza por su carácter transitorio. “Este Derecho que es parte del Derecho Internacional se distingue de éste por la especialidad de su objeto: La regulación de relaciones interestatales durante la ejecución de un proceso. Su naturaleza y caracteres son los propios del derecho internacional público general con relevancia de la voluntad estatal siendo los destinatarios de sus normas los Estados y eventualmente, la organización internacional por ellos creada” [43].
Otra concepción a la cual, al simple efecto de este trabajo, denominaremos “comunitarista”, toma al derecho de la integración como una denominación alternativa, al Derecho Comunitario, para aplicarla a los procesos en los que no se ha creado formalmente una "comunidad de Estados"[44].
En realidad más que otra concepción de derecho de la integración se ve un sinónimo imperfecto de Derecho Comunitario.
Sin embargo hay conceptos del derecho de la integración, que si bien parten de cierto acercamiento al Derecho Internacional podemos considerar sui generis: un derecho común a un grupo de estados con validez en un solo ámbito espacial: el territorio integrado, sujeto al principio de relatividad: sus efectos jurídicos están estrictamente limitados a los Estados contratantes, el ámbito de validez personal esta compuesto por el conjunto de personas físicas y jurídicas individuales y colectivas, siendo los sujetos de derecho por antonomasia los Estados. Dentro de los órdenes de interacción, los derechos y obligaciones de las personas particulares se derivan tanto de las normas convencionales como de las normas derivadas. De las primeras, en razón de la calidad de Derecho Internacional particular o especial de los tratados constitucionales y demás instrumentos equivalentes que integran dicho ordenamiento, de las segundas, en virtud de las competencias y de los poderes conferidos a los órganos normativos de los respectivos esquemas de integración, los cuáles se ejercen dentro del marco de esos tratados constitucionales.[45] Para otros autores sería un derecho de integración, amplio con efectos comunitarios[46]
Agrego, que existen definiciones que entienden al derecho del Mercosur como “un derecho intergubernamental en vías de transformarse en derecho comunitario, no obstante sus características evolutivas y transitorias.” [47]
Las relaciones entre el derecho de la integración y el derecho interno en cuanto al derecho originario, así lo hemos mencionado, es la misma que la relación del derecho internacional contractual; y en cuanto al derecho derivado las respuestas a esta cuestión “se deben buscar más que en el derecho Internacional en los mismos sistemas normativos” [48], y las medidas internas exigidas para la validez de los órganos en el ámbito interno serían simples disposiciones de ejecución destinadas garantizar su efectividad.
3.1. Enfoque Integracionista
El decir que el derecho Mercosuriano es derecho de la integración, parecería cuadrar perfectamente, un derecho con características particulares del Derecho Internacional Público o que excede los marcos de éste, pero se encuentra a mitad de camino para ser Derecho Comunitario.
Si se desprende de que el derecho del Mercosur es derecho de la integración, por otro lado ¿no estamos simplificando el asunto?. ¿Cómo se incorpora el derecho de la integración? : “¿cómo derecho internacional?” O “¿cómo derecho interno?”, O ¿el sistema de “vigencia simultáneo”[49] es un sistema nuevo y especial?. ¿Nos encontramos ante un nuevo dualismo: Derecho de la Integración y Derecho Interno? ; o negamos el carácter de derecho al “derecho derivado” y lo consideramos manifestaciones políticas tendientes a movilizar a los ordenamientos internos a la creación de normas jurídicas concretas [50].
III. Sentido del Trabajo
Ahora bien y cuales son las consecuencias de una u otra naturaleza de las normas del Mercosur, ¿En qué se diferencia que sea una, sea otra la naturaleza?. Más que dar respuestas podemos plantear algunas preguntas, que algo alborotadas, muestran nuestras inquietudes.
Si el derecho derivado es derecho internacional:
- ¿Qué clase de expresión de este es?, ¿Tratado, Tratados ejecutivos, costumbre, actos unilaterales?. ¿Puede considerárselo Tratado, en los términos de la constitución Argentina?
- Entendiendo que en nuestro ordenamiento la jerarquía superior a la ley, de los tratados se extiende a la costumbre internacional[51]; sin perjuicio de la reciprocidad, ¿Tiene éste carácter también el derecho derivado una vez incorporado?¿Por qué no?.
- ¿Puede un Juez considerar que al afectar la responsabilidad internacional del Estado Argentino, son jerárquicamente superiores a las leyes?
- ¿Puede un Juez Argentino, conforme pasajes del fallo “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo”[52], entender que “todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el artículo 2 del POP”, incluyen a las sentencias judiciales, e incorporar una de las normas antes mencionadas, ante un reclamo individual?.
- ¿Puede ser el caso de una norma operativa uno de los casos en es innecesaria la incorporación del art. 42?
- Si, una norma derivada se tiene que incorporar al ordenamiento interno de Argentina, y esta es derecho internacional público, entonces ¿Somos dualistas en lo que respecta a las normas derivadas del Mercosur[53]?
Siendo derecho de la integración
- ¿Qué cualidad especial adquiere el derecho derivado al ser derecho de la Integración?
- ¿Cuál es la relación entre el derecho de la integración y el derecho de los estados partes?.
- ¿Existe un nuevo dualismo derecho de la integración – Derecho Interno?
- ¿Tiene un proceso de internalización diferente al derecho Internacional Público?.
- ¿Hay una forma en cada proceso de Integración? (Ej. El sistema de “vigencia simultanea” del Mercosur.).
- ¿Qué jerarquía tiene el derecho de la integración en los ordenamientos internos?
- En el ordenamiento Argentino ¿Qué jerarquía tiene el derecho de la integración?
- Si el derecho derivado es derecho de la integración, y esta es una clase sui generis. ¿Porque la sanción por el incumplimiento es de carácter internacional?.
En todo este trabajo, como se verá, tampoco queda clara que son las normas del Mercosur, en realidad las normas derivadas, ya que las originarias creemos poder afirmar rotundamente que es derecho internacional público; y es a partir de la seguridad de que son las normas derivadas del Mercosur, que se podrá seguir el hilo a la incorporación y la jerarquía.
Si Brasil cambiase el sistema de incorporación de tratados, eliminando la necesidad de la promulgación presidencial, sin lugar a dudas aseguraría el proceso Mercosur, pero no mejorará la situación del derecho derivado.
La regulación constitucional brasileña y uruguaya en cuanto a la jerarquía de los Tratados[54], que son asimilados a la ley; a pesar de las cláusulas programáticas y propuestas de interpretaciones dinámicas, no alcanzarían al derecho derivado, y por ende a la vinculación jurídica que al correr del tiempo regulará la mayoría de las relaciones del Mercosur.
Sin lugar a dudas, la delegación constitucional de competencias de todos los países partes sería el paso decisivo para una comunidad de estados[55].
IV. Primera Conclusión
Consideramos que a pesar de nuestros deseos, no existe todavía un derecho comunitario del Mercosur; asimismo pensamos que excede el marco del Derecho internacional, y definirlo como derecho de la integración, parecería simplificar las dudas de su naturaleza.
Entonces pensamos que las normas emanadas del proceso Mercosur están compuestas por dos clases de normas: las constitutivas, cuya naturaleza es ser Derecho Internacional Público; y las normas derivadas que de acuerdo al ámbito de competencia o relaciones que regulan, se manifiestan efectivamente como derecho internacional, contractual, con o sin características operativas; normas de derecho internacional privado o normas de derecho interno.
Es de reconocer que es perfectamente válido denominar derecho de la integración al derecho del proceso Mercosur; si bien en su “expresión concreta” se encuentra la propia duda que tienen los Estados Partes en todo esto; es por eso que pretendemos resaltar su precariedad y naturaleza compleja; resistir la tentación de darle mayor apariencia de la que realmente tiene; pensando también que ésta facilita una visión de suficiencia normativa de todo el proceso, fomentándose una especie de opinio iuris sobre las normas “Mercosurianas” derivadas; construyendo fachadas de legalidad, y manteniendo en un statu quo el camino hacia una integración definitiva en una Comunidad de Estados.
Es por eso que a mi modesto y actual entender las normas derivadas son simplemente “derecho emanado del proceso Mercosur” o normas “Mercosurianas”. Todas éstas surgidas del Derecho originario, limitadas y concretadas por las formas de internalización y jerarquía existentes en los ordenamientos de los Estados Partes, de las normas originales y derivadas de este proceso; e interpretadas sus lagunas con un sentido teolológico: la integración.
V. Conclusión Final
Los problemas ocasionados por la naturaleza, el sistema de incorporación de las normas del Proceso del Mercosur, y las jerarquías de las mismas en los ordenamientos internos requieren de una solución, o varias.
Indiscutiblemente el proceso de Integración esta en carriles por lo menos definidos; sin embargo, restan consolidar y terminar de construir las normas de transito; hecho que fomentará y acelerara la interrelación; aunque principalmente creemos que falta decidir adonde conduce este camino.
En el plano político, las limitaciones a la soberanía absoluta, en términos teóricos, que suponen un proceso de estas características no serían tales; incluso la misma se extiende, se amplía, alcanzando ámbitos y materias antes no poseídas en integración con otro poder soberano. Esto siempre y cuando existan reglas jurídicas claras que establezcan las condiciones para asumir ese riesgo que significa la integración sin reciprocidad e igualdad, en otras palabras el riesgo a la subordinación a otro poder soberano, y no a una voluntad supranacional de la cual forma digna y libremente su voluntad.
Los movimientos económicos (comercio, capitales, servicios) han demostrado históricamente en innumerables relaciones comerciales comparadas, que igual existen sin reglas claras, pero son un comercio riesgoso, arbitrario, con pocas expectativas de crecimiento. Las reglas precisas, transparentes, de fácil y eficaz cumplimiento consolidan la confianza y fomenta el desarrollo económico.
El movimiento de personas, quizás una de las deudas más caras del Mercosur, se estimula y alienta con un ordenamiento o sistema que proteja sus mismos derechos en tierras “lejanas”. El intercambio cultural, tan demorado como el de las personas, se enriquecerá con estas; es sabido que la evolución de los pueblos siempre estuvo íntimamente ligada a la interrelación de diversas culturas.
Y para todo lo dicho, es indispensable un ordenamiento jurídico con características pasivas, que lo contenga; y activas, que lo promueva.
Esto por supuesto si se quiere “acelerar (los) procesos de desarrollo con justicia social”.
La naturaleza de las normas del proceso del Mercosur determinará la forma de incorporarse a los ordenamientos jurídicos, esto determinará su jerarquía. Esta relación simple y lineal, se encuentra en el Mercosur, distraída por innumerables diferencias en esta secuencia. Y esto repercute en la calidad, en los tiempos, en las probabilidades de éxito del proceso.
Pero para tomar decisiones en este sentido hay que tener bien en claro lo que se quiere. Si los compromisos asumidos en los tratados constitutivos siguen siendo el rector de la conciencia de los países; el proceso indefectiblemente tiene que acelerarse y sincerarse. Un excelente camino es trascender plenamente la idea a los ciudadanos y habitantes de los Estados Miembros y construir instituciones “más” supranacionales, para “desintergubernamentalizar”, aunque sea un poco, el Mercosur.
Ser o no ser, esa es la cuestión.
Bibliografía
Abreviaturas
Dec.: Decisión del Consejo del Mercado Común
CMC: Consejo del Mercado Común
GMC: Grupo del Mercado Común
TA: Tratado de Asunción
PO: Procotolo de Ouro Preto
PB: Procotolo de Brasilia
EP: Estados Partes del Mercosur
Res.: Resolución del Grupo Mercado Común
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- Lavopa, Jorge, "La dimensión jurídica de la integración", en: "Contribuciones", publicación del CIEDLA (Centro Interdisciplinario de Estudios sobre el Desarrollo Latinoamericano - Fundación Konrad Adenauer), Nº 4/1996, Buenos Aires, octubre-diciembre de 1996, 150.
- Lavopa, Jorge, "La endeblez de la estructura jurídica del Mercosur", en: LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 18 de agosto de 1998, pág 42.
- Lorenzetti, Ricardo L., “Sistema Jurídico del Mercosur”, LA LEY, 1998-E,1258 .
- Pastori, Alejandro, “La vigencia de las normas adoptadas en los procesos de integración: dificultades derivadas de su incorporación al derecho interno.” Ponencia, VI Seminario Internacional 9-10 de septiembre de 1999 – San Pablo, Brasil.
- Sabid-Bas, Luis Ignacio”Los actos obligatorios de los órganos del Mercosur, los sistemas constitucionales y la división Republicana de Poderes”, en obra colectiva: “Chile y el Mercosur en América Latina”VI Encuentro Internacional de Derecho de América del Sur TII. Ed. Jurídica de Chile. pág. 309
- Sabsay, Daniel A. “Integración y Supranacionalidad sin considerar los Desarrollos Europeos Recientes, Bases Constitucionales y Límites. La Experiencia del Mercosur” (Presentación del en el Simposio "Process of European and Global Constiutionalization", llevado a cabo en Berlín el 15 de mayo de 1999, en ocasión del 50º Aniversario de la Constitución alemana). Trabajo en internet: http://www.farn.org.ar/docs/a04/art4.html
- Sola, Juan Vicente, “La nulidad de un tratado del Mercosur en el Derecho Brasileño, LA LEY, 1998-D, 504.
- Vázquez, Adolfo Roberto, “El Mercosur y su necesaria complementación mediante un tribunal supranacional.”; LA LEY, 1998-F,1201.
Laudos
Tribunal Arbitral
- Laudo del Tribunal Arbitral sobre la controversia entre la República Federativa de Brasil (Parte Reclamante) y la República Argentina (Parte Reclamada) identificada como controversia sobre "Aplicación de Medidas Antidumping contra la exportación de pollos enteros, provenientes de Brasil, Resolución Nº 574/2000 del Ministerio de Economía de la República Argentina"
- Laudo Arbitral del Tribunal Arbitral “Ad Hoc” del Mercosur constituido para entender en la controversia presentada por la República Argentina a la República Federativa del Brasil sobre “Obstáculos al ingreso de productos fitosanitarios argentinos en el mercado brasileño.
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[1] Lavopa, Jorge, "La dimensión jurídica de la integración", en: "Contribuciones", publicación del CIEDLA (Centro Interdisciplinario de Estudios sobre el Desarrollo Latinoamericano - Fundación Konrad Adenauer), Nº 4/1996, Buenos Aires, octubre-diciembre de 1996; pág.152.
[2] CJCE 15/7/64, as. 6/64, Rec. 1141. Citado y trascripto por Lavopa, Ibíd. :155
[3] firmado el 26 de marzo de 1991.
[4] Lorenzetti, Ricardo L., “Sistema Jurídico del Mercosur”, LA LEY, 1998-E, pág. 1262.
[5] Ibíd. : pág 1264
[6] Art. 2 TA
[7] Preámbulo POP
[8] firmado el 17 de diciembre de 1994
[9] art. 42 del POB
[10] Actualmente se encuentra en procedimiento de entrar en Vigor el Protocolo de Olivos
[11] Es de resaltar que cuando se encuentre en vigencia también lo será el Protocolo de Olivos y el Protocolo de Ushuaia.
[12] Art. 42 POP. La Decisión Nº 23/00 del CMC sobre Incorporación de la normativa Mercosur al ordenamiento jurídico de los Estados Parte, completa el art. 42 estableciendo en su inciso 5to., que la incorporación no será necesaria cuando los Estados Parte así lo acuerden en el caso de que: a) se trate de asuntos relacionados con el funcionamiento interno del Mercosur, o b) el contenido de la norma estuviera ya contemplado en la legislación nacional del Estado Parte.
[13] Fernández Illanes, Samuel “La Incorporación de las normas del Mercosur en el Derecho Interno”, en obra colectiva “Chile y el Mercosur en América Latina”VI Encuentro Internacional de Derecho de América del Sur TII. Ed. Jurídica de Chile, pág. 121
[14] art. 34 POP
[15] art. 35 POP
[16] Hekimián, Leonardo, “La internación de las normas del Mercosur en los Estados Miembros - Los casos del Brasil y la Argentina en perspectiva comparada”, parte del trabajo de Tesis doctoral que está realizando actualmente el autor, obra en página de internet: www.eldial.com/doctri/notas/nt991025.html.
[17] ibidem
[18] Ibidem
[19] Autonomía, Subjetivismo, Contractualista, Estructuralista e Integracionista ( Dromi,1995:51/52). Aja Espil, en "Las actuales vertientes del Derecho Internacional Público y del Derecho Comunitario en la Constitución Nacional de 1994” citado y trascripto por Hekimian, op. cit. nota 17, presenta las siguientes características del Derecho Comunitario
1. Compenetración del orden jurídico comunitario y del orden jurídico nacional.
2. El derecho comunitario no puede ser derogado por el derecho nacional posterior.
3. Cuando el derecho comunitario avanza: la modificación del sistema constitucional por los tratados comunitarios.; completando el segundo autor mencionado con las siguientes:
“a. la legalidad de los actos comunitarios, correlativa al principio de atribución específica de competencias;
b. un sistema de control jurisdiccional, a cargo de un tribunal autónomo y permanente que garantiza la legitimidad de los actos comunitarios y también cumple una función esencial de interpretación;
c. dada su obligatoriedad, la responsabilidad jurídica de los Estados ante su incumplimiento;
d. la autonomía del ordenamiento comunitario y su interdependencia con los ordenamientos estatales;
e. la autonomía institucional y procesal estatal para su actuación;
f. la pretensión de alcanzar la convergencia de las legislaciones nacionales;
g. la primacía sobre las normas internas incompatibles;
h. la eficacia plena de las normas comunitarias, sea por medio de su aplicabilidad directa, sea a través de la eficacia indirecta de aquéllas que requieren complementación interna;
i. El efecto directo que permite a los titulares de derechos y obligaciones reconocidos por normas comunitarias invocar éstas ante los tribunales nacionales.”
[20] Fernández Illanes, Samuel, op. cit., nota 14, pág 121/122.
[21] Lavopa, Ibíd. : 156.
[22] Clasificación tomada de Hekimian op. cit. en nota nº 17.
[23] Es de resaltar que este autor utiliza como sinónimo el de derecho de la integración “Más compleja es la designación de "comunitario" para calificar a un conjunto de normas. Con este término buscamos distinguir al Derecho emanado de los tratados fundacionales de un esquema de integración, y de los órganos creados en su consecuencia, tanto del Derecho Internacional como del Interno de cada Estado parte. (8) "Derecho de la Integración" aparece como la denominación alternativa - si se prefiere - para aplicarla a los procesos en los que no se ha creado formalmente una "comunidad de Estados", aunque ésta esté conformada en los hechos”
[24] Alegría, Héctor, “El Mercosur hoy: la realidad, pragmatismo e ideales.” LA LEY, 1995-E,838.
[25] Ibíd. :843
[26] A pesar de las visiones negativas que se desprenden alrededor de este concepto, creo que es útil y perfectamente utilizable en las circunstancias que se encuentra mencionado.
[27] “Sin que esto ocurra, (delegación de competencia y jurisdicción a órganos supranacionales, aunque con cláusulas de igualdad y reciprocidad) deberá evitarse cometer la herejía jurídica de hablarse del "derecho comunitario del Mercosur”, lo incorporado entre paréntesis me pertenece, trascripto de Fontoura, Jorge, "Asimetrías Constitucionales En El Mercosur”, en: "INFORMATIVO MERCOSUL publicação editado tecnicamente pela Comissão Parlamentar Conjunta do Mercosul - Ano IV - Número 10 – 1999.
[28] Triepel “Völkerrecht und Landsrecht”, Leipzig, 1899. y Anzilotti, “Il Diritto Internationale nei giudizi interni”, 1905.
[29] Es de resaltar que también ha sido conceptuado, el derecho del Mercosur, como derecho internacional privado de la integración, “El ABC del Derecho Internacional privado de la integración: una mirada al Mercosur”, trabajo de la Dra. Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y la Dra. Mónica Sofía Rodríguez, Trabajo realizado según el texto de la disertación inaugural de las reuniones mensuales desarrolladas en el Instituto de Derecho Internacional Privado del C.A.S.I sobre cuestiones relativas a la