A la par, efectuaron el trámite requiriendo la cobertura total e integral del tratamiento no obteniendo respuesta por parte de la Obra social demandada. Iniciaron entonces un amparo a fin de no ver frustrado sus derechos porque se encontraban en una etapa ya avanzada del tratamiento.
Asimismo, pretendían que IOMA les abonara $5.400 que ya habían gastado en medicación que no fuera reconocida, por las prácticas, honorarios y gastos de internación, y que habían sido pagados por el matrimonio.
El magistrado inteviniente observó que el derecho a la salud, consagrado en la Carta Magna comprende la salud reproductiva e integra la salud psicofísica de ambos cónyuges y el derecho a procrear, y ”estos derechos tienen un fuerte contenido social en tanto que de ellos se deriva la constitución de una familia nuclear típica en nuestra estructura social (cónyuges y descendientes) y configura la expectativa natural de toda pareja que se une mediante el afecto y la convivencia”.
Por otra parte, entendió que, ”la imposibilidad de procrear afecta en forma real y efectiva en la calidad de vida de las personas y por lo tanto el Estado debe extremar los medios para garantizar el acceso a los métodos conceptivos que intentan revertir los efectos de dicha afección”.
No obstante, el magistrado advirtió que la técnica de la fertilización in vitro ha dado lugar a cuestionamientos de tipo ético, moral, religioso, científico y jurídico, toda vez que renueva la discusión acerca del momento en que comienza la vida humana, ya que desde la visión jurídica tradicional, ello resulta fundamental para otorgar protección al concebido.
Dijo que “si se estima que estos embriones al ser extrautrinos son equiparables a los óvulos, espermatozoides, o a cualquier otra parte del cuerpo humano, no existiría objeción alguna a la técnica”. Además, del ordenamiento jurídico surge que este procedimiento no está prohibido (art. 19 de la Constitución Nacional) y de hecho la fecundación in vitro se practica por nuestros profesionales médicos desde la décaca del ’80. En el país se realizan aproximadamente 4.000 ciclos de fertilización por año con la ayuda de esta técnica, aunque carecemos de una estructura normativa que permita un adecuado control, especificando qué procedimientos están permitidos y cuales no.
A pesar de ello, en el ámbito local se ha sancionado la ley 13.066, que crea en la Provincia de Buenos Aires un programa destinado a garantizar las políticas necesarias para la promoción y desarrollo de la Salud Reproductiva y la Procreación Responsable, citando como fuente directa el art. 16 inc. e) de la Ley Nacional Nº 23.179 y el Derecho Humano Básico de toda persona a mantener y restituir su salud, como también a proteger a la familia, considerada ésta como una sociedad natural existente antes que el propio Estado (art. 1 de la ley 13066).
Más aún, la citada ley obliga especialmente al Instituto de Obra Médico Asistencial a incorporar dentro de su cobertura médico asistencial las prestaciones médicas y farmacológicas referidas a los métodos conceptivos y anticonceptivos no abortivos, que al efecto fije la Autoridad de Aplicación (art. 6 de la ley 13066).
Debido a lo relatado es que se entendió que la denegación de cobertura del tratamiento por parte del IOMA resulta un acto lesivo y arbitrario de los derechos constitucionales anteriormente citados, ya que la falta de convenios o resoluciones vigentes que contemplen esta técnica, implica admitir que la administración incumple con sus cometidos o no ejecuta los objetivos propios en el marco de su competencia en mérito a la expresa obligación legal que surge de la ley 13.066.
En función de todo lo expresado, se resolvió que la condena incluyera los gastos ya efectuados por los cónyuges en el primer intento de fecundación in vitro, iniciado en el mes de abril de corriente año sin resultado, incluyendo además un nuevo tratamiento que deberá cubrir en forma integral, tanto en la medicación como en las prácticas. Para ello y ante la falta de regulación normativa, se ha autorizado a la Dirección de Auditoría y Fiscalización del IOMA a fiscalizar las distintas etapas de la implementación de la técnica, por intermedio de los profesionales idóneos, a fin de asegurar el control de la práctica y de los costos que insume.