El 10 de agosto de 2003 el juez de grado declaró la caducidad de la instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 310 inciso 2 del código procesal. Para fundar su decisión sostuvo “que desde la providencia dictada en autos el 7 de julio de 2003 hasta el acuse de caducidad no había existido actividad procesal útil de la demandante” y agregó “que, aún cuando la actora persiguiera -con esta acción- la defensa de un interés colectivo, no estaba eximida de observar las normas adjetivas mediante las cuales debía canalizar su obrar en el marco de un proceso jurisdiccional, entre ellas, las referidas a la caducidad de instancia”.
La Unión de Usuarios y Consumidores apeló el fallo y afirmó que debe intervenir obligatoriamente el Ministerio Público ya que se trataba de una causa de interés público “por lo que su omisión no podía ser subsanada ni por preclusión ni por el consentimiento del particular”.
Por lo que para la actora “la resolución impugnada devenía nula, por incumplir con las mandas legales vulnerando las garantías previstas en los artículos 42 y 120 de la Carta Magna, la cual así debía ser declarada”.
Por último, señaló la Unión que “lo decidido se contraponía con lo dispuesto en la parte pertinente del artículo 52 de la Ley 24.240”.
Esa norma, de Defensa del Consumidor, establece que “el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al Ministerio Público. El Ministerio Público cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. Las asociaciones de consumidores estarán habilitadas como litisconsorte de cualesquiera de las partes. En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público”.
Sobre la intervención del Ministerio Público el juez de primera instancia entendió “que la interpretación que la recurrente efectuaba del artículo 52 de la Ley 24.240 parecía errática, por cuanto de ella se inferiría que procesos como el de autos tendrían un respaldo casi inmune al instituto en cuestión, lo cual era inadmisible” y que “la posibilidad de que el Ministerio Público asumiera la titularidad activa -en caso de desistimiento o abandono de la acción por parte de las asociaciones legitimadas- no podía hacerse valer si la instancia ya se encontraba caduca”.
A esto la actora respondió que “la caducidad no se producía por el mero transcurso del tiempo, sino que necesitaba de una declaración judicial que era precisamente la que se cuestionaba en autos, por no haberse dado previamente intervención al Ministerio Público”.
La alzada, a efectos de evitar nulidades, corrió vista al Fiscal General. Este señaló que “el no haberse oído al Ministerio Público en este último carácter no basta para declarar la nulidad pedida, en tanto el apelante no invoca un específico perjuicio que no derive de su propia conducta discrecional” y agregó que su “propia intervención en esta instancia salva en la especie cualquier deficiencia sobre ello”.
El Fiscal General evaluó la última parte del artículo 52 de la Ley 24.240 y concluyó que “no debía propiciar la activación de este expediente en virtud del desmesurado lapso transcurrido desde la iniciación de este proceso “sumarísimo” y la señalada inactividad de la parte”.
La alzada, “atento a las manifestaciones del señor fiscal general contrarias a la continuación de la causa” dijo que “el principal argumento de la demandante no puede prosperar, máxime atendiendo también a que la apelante no rebatió adecuadamente los fundamentos vertidos por el magistrado para fundar su sentencia y reconoció que había transcurrido en exceso el plazo de caducidad sin que ella hubiera impulsado el proceso”.