Diario Judicial: ¿Cómo se gestó el surgimiento de la UFITCO?
Mariano Borinsky: La UFITCO nace en el año 1999 mediante un convenio entre el Ministerio Público Fiscal, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio de Economía. Originariamente el objetivo del organismo era perseguir la delincuencia penal tributaria. Con posterioridad se incorpora la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), mediante un segundo convenio que se firma en el año 2002. Luego de este acuerdo se amplía el campo de persecución penal a los delitos de contrabando y a las infracciones a la ley de marcas. Este es básicamente el objeto de investigación del organismo, la persecución de la delincuencia de cuello blanco. La UFITCO fue creada, teniendo como objetivo principal, otorgar un servicio a la comunidad y acercándose a la misma impulsar la persecución de delitos tributarios y contrabando.
¿Cuál es la estructura funcional de la UFITCO y en qué marco normativo se desenvuelve el accionar del organismo?
La Ley de Ministerio Público 24.946, que transformó en operativo el artículo 120 de la Constitución Nacional, plantea dos grandes ejes que tienen como objetivo lograr que el Ministerio Público no sea una copia de lo que sucede en el Poder Judicial. No es necesario que sea un espejo. El Ministerio Público tiene características y principios que le son propios.
Uno de los grandes ejes es el de las denominadas unidades temáticas. La función de las mismas es abastecer a todo el Ministerio Público Fiscal en distintos temas específicos. Podemos mencionar a la UFITCO, UFISES, UFIPAMI, UFINSEX, UFIDRO. Estas unidades son cuerpos interdisciplinarios, en el caso de la UFITCO por ejemplo cuenta con una estructura de 28 personas, entre las cuales podemos encontrar un cuerpo de contadores que permite desarrollar con mayor complejidad la tarea asignada. Esta nueva organización se debe a un incentivo que dio el procurador, desde mi llegada a la UFITCO, que permitió ampliar el plantel de personal del organismo.
Las unidades de especialización abastecen al Ministerio Público Fiscal en temas muy puntuales, asesorándolo técnicamente y realizando las investigaciones preliminares para lograr un mejor desarrollo de la investigación penal posterior. Estas investigaciones se realizan mediante el concepto de grupo de trabajo. El Ministerio Público, evitando esa copia espejo de la que hablábamos anteriormente, conforma un grupo de funcionarios integrado por fiscales, que llevará el caso desde el comienzo hasta el final. De esta forma se busca evitar que la investigación tenga dilaciones innecesarias, debido a cada cambio de fiscal que se produce en el transcurso de la investigación.
¿La estructura funcional del Ministerio Público en la actualidad ha logrado tener un desarrollo diametralmente opuesto a la estructura judicial, más allá de las reformas normativas impulsadas?
Yo creo que la estructura del Ministerio Público no se debe reflejar en la del Poder Judicial. La organización del Ministerio Público, conforme sus principios elementales, debe tender a la máxima eficiencia en la persecución penal y otro objetivo fundamental debe ser lograr la mayor cercanía con la comunidad. En este sentido, me parece que la mejor forma de hacerlo es con las unidades temáticas por un lado, y por el otro con las fiscalías barriales que, en el ámbito de la Capital Federal permiten que la población pueda acercarse a la fiscalía. En el caso de la UFITCO puntualmente cumplimos con este objetivo mediante esta apertura como centro de recepción de denuncias, vía mail o personalmente. Estas denuncias otorgan la posibilidad de iniciar investigaciones preliminares, compuestas por diversas medidas, que luego permitirán que se promueva la acción penal propiamente dicha que será impulsada por un representante del Ministerio Público.
¿Considera que el delito de cuello blanco existe en la Argentina? ¿Cuál sería la mejor forma de identificarlo y combatirlo?
Por supuesto que existe, de hecho en la mayoría de los casos que se persiguen penalmente desde la UFITCO, se vincula con sujetos y con empresas que tienen un determinado status, un determinado poderío económico. En cuanto a la forma de persecución de este tipo de delincuencia creo que la única recomendable es aquella que implique una importante dedicación con los medios técnicos necesarios. Cuando hago mención a los recursos técnicos, hago referencia por ejemplo a la estructura que tenemos actualmente en la UFITCO, que nos permite mediante nuestro cuerpo de contadores hacer un análisis más depurado del tipo de documentación. Además lo que se busca de ésta forma es que desde el Estado con recursos humanos y técnicos, se pueda equilibrar los recursos de que disponen las empresas que cuentan con un importante staff de abogados que los patrocinan. En este sentido las unidades especiales asesorando y apoyando permiten equiparar esta igualdad de armas entre quienes defienden y quienes persiguen penalmente.
Lo importante también es que uno tiene el conocimiento de que el derecho penal es selectivo, uno lo puede ver en el funcionamiento normal del sistema. Sin embargo hay que evitar esa selectividad del derecho penal, sobre todo en estos casos en que si bien no se mata a nadie puntualmente, lo que económicamente significa la persecución de este tipo de delitos serviría para abastecer a los recursos esenciales y básicos del Estado, tales como la Educación, Seguridad, Justicia y los resultados de esta persecución no se ven en el corto sino en el largo plazo.
Para tener una referencia numérica de la importancia de estos delitos, y el perjuicio económico que generan, podemos observar que en la década del 80, lo que se evadió básicamente en concepto de IVA y aportes previsionales asciende a 52.000 millones de dólares. Esta cifra equipara a lo que fue la deuda externa argentina, en el momento en que la última dictadura militar dejara el poder. En la década del 90 surgen las primeras leyes penales tributarias y a finales de los 90 se crean estas unidades especiales de investigación para perseguir este tipo de delincuencia. Al delincuente se lo combate de distintas formas, con leyes penales pero también con organismos especializados de persecución que van acompañados de la firme decisión política de combatir este tipo de criminalidad.
¿Considera que la política criminal del Estado argentino, en la actualidad esta orientada a la persecución del delito de cuello blanco o en realidad la misma sólo queda en manos del heroísmo de algunos operadores del sistema?
Creo que es un conjunto de ambas cosas. Ni se puede cargar tanto en el Estado, porque tampoco es una sola persona ya que necesitamos un conjunto de fiscales, unidades especiales, etc. Ni se puede cargar la responsabilidad en la última decisión del operador, ya que los mismos sólo son personas que cumplen sus funciones en el Misterio Público. La responsabilidad debe se compartida.
¿La UFITCO colabora con otros organismos del Estado?
La UFITCO es un nexo entre el Ministerio Público Fiscal, y los organismos de control, entre ellos principalmente la colaboración es más que estrecha con la AFIP y sus dos grandes dependencias, la Dirección General Impositiva (DGI) y la Dirección General de Aduanas (DGA). El trabajo conjunto de la UFITCO con estos organismos es constante, como por ejemplo en el ámbito de la promoción de denuncias. Esta colaboración se realiza en la capital federal y en todo el país. La UFITCO también trabaja en forma constante con organismos de prevención en materia aduanera, recientemente hemos intervenido en un caso de contrabando en la hidrovia en la provincia de Corrientes, donde se ha promovido el ejercicio de la acción penal. Se está trabajando en forma conjunta con la Subsecretaría de Ingresos Públicos de la provincia de Buenos Aires. A su vez la UFITCO trabaja en forma coordinada con la OLAF que es una organización internacional de la lucha contra el fraude. En su momento se han mantenido reuniones con la fiscalía contravencional de la Ciudad de Buenos Aires.
La UFITCO ha colaborado con el Congreso de la Nación, en cumplimiento de una de sus funciones que es la de promover reformas legislativas dentro del ámbito de su accionar, inclusive yo personalmente he concurrido al Congreso acompañando al Procurador General, para debatir reformas en la Ley Penal Tributaria. También debo mencionar la colaboración que se mantiene con el Ministerio de Justicia y con la Unidad de Información Financiera (UIF).
¿En qué parte de la estructura del proceso penal podemos encuadrar el accionar de la UFITCO?
Podemos diferenciar el accionar de la UFITCO en el ámbito del proceso penal en dos etapas. Una primera que denominamos “Investigaciones Preliminares” que tiene su marco legal en el art. 26 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que consiste en realizar todas aquellas medidas previas a una denuncia que permitan posteriormente promover la acción penal con mayor sustento jurídico, fáctico y probatorio. Estas medidas que se desarrollan son esencialmente reproducibles, porque se hacen en los momentos previos a la instancia judicial, y no hay una hipótesis vigente. Es decir una vez que se verifica la hipótesis del delito, allí se promueva la acción penal. Estas investigaciones preliminares tuvieron reconocimiento judicial, en recientes fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, en donde se convalidaron estas facultades autónomas de investigación del Ministerio Público.
La segunda etapa de intervención es en el proceso penal mismo. La UFITCO hace un seguimiento de sus causas. Para hablar en términos numéricos, que permitan observar con mayor precisión el accionar del organismo, actualmente se están desarrollando 113 investigaciones preliminares (43 por contrabando, 70 por tributario) y 48 causas ya se encuentran judicializadas. Las causas mencionadas, al menos desde la pretensión fiscal, han causado un perjuicio al fisco de 600 millones de pesos, de pena mínima, ya que en el caso de las causas por contrabando hay una pena mínima y una pena máxima de pretensión, y de máxima de 1.500 millones de pesos. También de alguna manera hemos colaborado con algunas fiscalías de juicio oral, en la etapa de la audiencia de debate.
¿La UFITCO puede asumir el rol de querellante en el marco del proceso penal?
No. La UFITCO como unidad dependiente de la Procuración, trabaja en forma conjunta con los fiscales y con la AFIP. Pero la que sí puede asumir el papel de querellante, y así lo establece específicamente la Ley Penal Tributaria, es la AFIP. En materia de contrabando puede asumir este rol la AFIP-DGA, esto surge del art. 82 del CPPN, y es reconocido por el conjunto de la jurisprudencia.
¿La UFITCO en el marco de las investigaciones preliminares puede realizar las determinaciones de oficio, que establece la Ley 11.683?
No. Las investigaciones preliminares son medidas esencialmente reproducibles, generalmente son oficios a bancos, a veces se hacen actas testimoniales, etc. Las medidas que tiene la AFIP, en el marco de la Ley 11.683, son facultades de fiscalización. Las mismas son atribución exclusiva de la AFIP. La UFITCO no tiene esta facultad. Esto es importante destacarlo ya que la Ley Penal Tributaria, establece lo que se denomina en la mayoría de los casos la prejudicialidad administrativa, para llegar a ésta es necesario una resolución determinativa de oficio de la deuda. Esta resolución es la consecuencia de un proceso previo de fiscalización que está exclusivamente a cargo de la AFIP. En ese sentido la UFITCO ordena fiscalizaciones, en el marco de investigaciones preliminares, pero las mismas son realizadas por la AFIP. Posteriormente se nos remiten informes parciales, hasta que llega la conclusión final, si el resultado es positivo, es decir si se verifica la condición objetiva de punibilidad y además maniobra ardidosa, la UFITCO procede a la promoción de la acción penal.
¿Cómo se desarrollan los procesos de capacitación de los diversos agentes que actúan con la UFITCO, tanto en la capital federal como en el resto del país?
Una de las funciones de la UFITCO, en este aspecto de la capacitación es tratar de acercar todas las regiones del país hacia la capital federal. Con esta finalidad se realizan mesas de trabajo. En este año se han realizado reuniones en Rosario, Corrientes y se realizaran en Mendoza y Comodoro Rivadavia próximamente. En estas mesas se exponen temas teóricos y dogmáticos de tributario y aduanero, y se realizan discusiones. Concurren a las reuniones funcionarios del Ministerio Público y de la AFIP y se debaten estrategias de resolución de casos. También se realizan seminarios temáticos, en el ámbito de la capital federal, promocionados por la Procuración y por la UFITCO. Estos procesos de capacitación son muy importantes, ya que permiten que después todos los fiscales, como el personal de la UFITCO, tenga los elementos técnicos necesarios para poder tener autonomía.
¿Porqué piensa que pese al esfuerzo que pone el Estado en la persecución de los delitos tributarios y de contrabando, no se logran alcanzar sentencias condenatorias en la medida de lo esperado?¿Cuál sería la falencia fundamental que impide el funcionamiento sistema?
Una importante falencia se vincula con el código procesal vigente, que prevé una etapa de instrucción simple y breve para que el juicio propiamente dicho se haga en la etapa de juicio oral. Hoy en día eso se desnaturalizó de alguna forma y en la etapa de instrucción se termina realizando el contradictorio. En realidad hay bajo índice de condenas, pero es aún más bajo el índice de elevación a juicio, ese es el verdadero número que debemos observar.
Otra de las falencias se vincula con la falta de denuncias de determinados casos. Tengamos en cuenta, que el Ministerio Público Fiscal investiga ante la hipótesis de un delito, por ende los casos que no son puestos en su conocimiento no tiene forma de investigarlos. Un ejemplo de ésta situación es que desde la UFITCO, no se puede tener acceso a las bases informáticas donde está toda la información vinculada con la situación tributaria de cada contribuyente, esa potestad la tiene exclusivamente la AFIP. Este es un punto de conflicto porque no hay posibilidad de entender en aquellos casos, que no son denunciados por la AFIP o por los particulares, éste contexto limita el accionar del organismo. De ésta forma algunos sectores quedan fuera del alcance de la investigación penal. Por supuesto también hay casos aislados de falta de persecución penal.
¿Considera que una reforma del proceso penal que adopte un proceso acusatorio e incorpore la oralidad en varias etapas del proceso podría mejorar la eficiencia del sistema penal contra este tipo de criminalidad?
Yo creo que sí. Ese proceso ya esta iniciado. El fallo “Quiroga” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, claramente dijo que el Poder Judicial administra justicia, que el encargado de denunciar, de acusar es el Ministerio Público Fiscal. De esta forma la responsabilidad en la persecución penal está a cargo de los fiscales. Creo que es un buen punto de interpretación de lo que pretendió el constituyente con la incorporación del artículo 120 de la Constitución Nacional, en el año 1994, y marca una tendencia hacia un sistema acusatorio. Habrá que hacer determinadas reformas, por supuesto que la instrucción tiene sus rasgos inquisitivos, pero creo que es un buen punto de inflexión y permite demostrar que la responsabilidad en la persecución penal, está exclusivamente en cabeza de los órganos encargados de llevar a cabo esta tarea, que no son otros que el Ministerio Público Fiscal y en algún punto la AFIP, cuando reviste el rol de querellante, en éste tipo de actuaciones.
¿Cuál es el rol del operador jurídico en el marco de la lucha contra éste tipo de criminalidad? ¿Debe ampararse en limitaciones normativas o seguir luchando desde su espacio de competencia para alcanzar los objetivos trazados por la política criminal?
Los instrumentos legales para la persecución penal existen. En determinados aspectos pueden ser mejorables, pero no podemos negar su existencia. Las facultades del Ministerio Público Fiscal están claramente definidas, también las de la AFIP. En este sentido creo que es una cuestión en muchos casos de voluntad, y de cada uno cumpla su función. El marco normativo se encuentra vigente, después será responsabilidad de la justicia administrar los casos que se le presentan, en un marco de legalidad y de respeto por las garantías constitucionales.
¿Considera que el sistema procesal penal de la actualidad lucha contra la selectividad con que actúa el poder punitivo?
Creo que el ordenamiento procesal no es ni más ni menos selectivo, el que eventualmente es selectivo es la persona que lo aplica. Las normas procesales, en la administración de justicia son utilizadas por el juez, y el mismo tiene como principal tarea impartir justicia., en todos los casos que se le presentan, más allá de los recursos patrimoniales que tengan las personas involucradas en el caso. La selectividad con que actuará el sistema penal dependerá del operador en cada caso en particular.