Respecto de la queja sobre la doble persecución penal, la mayoría de los miembros de la Corte consideraron que se vio vulnerado el principio penal ”ne bis in idem”, por lo que ordenaron que se ponga fin al proceso; mientras Carmen Argibay, consideró que la cuestión debe ser dilucidada por la Cámara de Casación Penal.
Según describió la defensa en su recurso, se estaba llevando a cabo en Mendoza un proceso contra su defendido por un acto del que ya había sido sobreseído por un magistrado de Capital Federal. El magistrado mendocino consideró que este hecho no estuvo comprendido en el sobreseimiento dictado, sino que resultó escindible uno del otro.
La resolución por la que se consideró que debía seguirse con el procedimiento instructor fue recurrida ante la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, tribunal que confirmó lo resulto por el a quo, deduciendo recurso de casación.
La Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal declaró inadmisible el recurso por no atacar una sentencia definitiva. Planteó la defensa recurso extraordinario, el que fue denegado por Casación, debiendo recurrir en queja ante el Alto Tribunal.
El Procurador General consideró que al tratarse de un asunto de tráfico de estupefacientes y al existir un instrumento internacional firmado por nuestro país y ratificado -artículo 36, párrafo segundo, apartado "a", inciso "i" de la Convención Unica de Estupefacientes, celebrada en Nueva York en 1961 y enmendada por el Protocolo de Modificación suscripto en Ginebra el 25 de marzo de 1972, incorporados a nuestra legislación por el decreto-ley 7672/63 y por la Ley 20.449-, en la que se considera que el tráfico de estupefacientes puede dividirse en dos hechos autónomos cuyo bien jurídico afectado y principio de ejecución son diferentes.
Sobre esta base teórica, consideró así que debía rechazarse el recurso, toda vez que no se podía observar una violación a la garantía del “ne bis in idem”.
Los magistrados de la Corte, aclararon primero que a su entender la inadmisibilidad sostenida por Casación resultaba improcedente, ya que si bien no se trataba de la objeción de una sentencia definitiva, los perjuicios que podía llegar a ocasionar son de imposible reparación ulterior, sumado a que efectivamente procede la cuestión federal.
Por su parte la juez Carmen M. Argibay afirmó que debía discutirse más a fondo la naturaleza procesal de la Cámara de Casación y, debido a que se había alcanzado la mayoría omitió profundizar sobre su punto de vista, considerando en una suerte de disidencia que la Cámara de Casación debía resolver el planteo –debiendo declarar admisible el recurso presentado-, antes de que se expida el Alto Tribunal.
Otra fue la posición de la mayoría, quienes decidieron resolver ellos mismos la cuestión. Haciendo caso omiso a lo expuesto por el Procurador General, consideraron que se había violado la garantía del “ne bis in idem”, por lo que al tratarse de una cuestión que se encuentra firme, nada justifica una nueva posibilidad del Estado de criminalizar los hechos atribuidos al imputado, por lo que debía dejar constancia de lo decidido en el juzgado de origen.
Por ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, consideró que debió haber admitido la Cámara de Casación el recurso deducido por tratarse de una cuestión federal sobre una resolución que podría generar gravámenes de imposible reparación ulterior, igualmente, dictaron por sí una decisión al asunto en cuestión, votando la mayoría a favor de la existencia de una violación al ne bis in idem.