La causa de origen viene del fuero en lo Penal Económico. En el marco de la causa "Viazzo" la Sala B de esa alzada -Marcos Grabivker, Carlos Pizzatelli, Roberto Hornos- había confirmado el auto de procesamiento con prisión preventiva dictado por el titular del Juzgado en lo Penal Económico Nº 3, Rafael Caputo, respecto de Alberto Mario Palacios y de Augusto Antonio Gauthier y trabó embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de $100.000. El expediente principal, cercano a los 200 cuerpos, se inició por denuncia de la AFIP y continúa adelante con la instrucción a cargo de la fiscal María del Carmen Rogliano.
La defensa de Palacios impugnó la resolución antes mencionada, mediante la presentación de un recurso de casación, de acuerdo a lo establecido en el art. 456, inc., 1 del CPPN. El recurrente sostiene que el decisorio atacado realizó una incorrecta aplicación del art. 210 del CP, “pues de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sentada in re “Stancanelli”, el bien jurídico protegido por el delito previsto por esa norma es el orden público, entendido como “…la tranquilidad pública o paz social, es decir, la sensación de sosiego… por lo que los delitos que la afectan producen alarme colectiva….la criminalidad de éstos reside esencialmente, no en la lesión efectiva de cosas o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder”.
En esa inteligencia resaltó que “la presunta organización de personas dedicadas, supuestamente, a la intermediación y comercialización de documentación contable presuntamente apócrifa, a los fines de permitir que una serie de contribuyentes reales lleven a cabo diferentes actividades vinculadas principalmente con el delito de evasión impositiva, no produce alarma colectiva o temor en la población de ser víctima de delito alguno, pues en todo caso se habría afectado el erario público nacional”. A su vez señaló que la Cámara a quo, no ha explicado de qué manera se encuentra afectado el bien jurídico protegido en los términos de la mencionada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Por otra parte el recurrente disintió con el a quo respecto a que el hecho de que el legislador, en la reforma introducida al art. 15 de la Ley 24.769, haya contemplado una escala penal más gravosa para los miembros de la asociación ilícita desbarata lo sostenido por esa parte, pues consideró que dicha reforma no hizo otra cosa que reafirmar que antes de ella no había tipo penal que cubriera la asociación ilícita en las defraudaciones tributarias. Al margen de lo manifestado, agregó que” debe acreditarse la ejecución de conductas que sean válidamente demostrativas de las existencia de un plan común de la organización delictiva, lo que requiere la comprobación de la comisión de maniobras proyectadas por la organización delictiva a fin de poder determinar la existencia del plan mancomunado propuesto para ejecutar delitos.
Al momento de expedirse respecto de la cuestión de fondo, el juez Raúl Madueño sostuvo que las presentaciones de los recurrentes debían ser rechazadas, al considerar que “los elementos probatorios referidos por el magistrado instructor en el auto de procesamiento resultan suficientes a fin de tener por acreditado –con el grado de probabilidad requerido para la etapa en la que se encuentra la investigación- la responsabilidad de Alberto Mario Palacios y Augusto A. Gauthier.” Sin embargo el magistrado sostuvo que “asiste razón a los recurrentes en cuanto a que el bien jurídico protegido por la figura contemplada en el art. 210 del código sustantivo es el orden público. Entiendo por tal la seguridad y confianza social, que por cierto no es la evasión impositiva lo determinante; por el contrario, lo que tipifica este tipo de delitos es el hecho de que actuar dentro de una organización criminal aumenta la impunidad y facilita la consumación de otros delitos, que no necesariamente deben ser de distinta naturaleza, pues igualmente se consuma si la organización tiene por finalidad cometer delitos determinados en cuanto a su naturaleza más indeterminados en cuanto al número”.
Continuando con su desarrollo, el juez consideró que “el nexo criminosos une a los vinculados en una asociación de relativa permanencia para delinquir y no interesa la consumación de varios o muchos delitos, sino que tenga permanencia y estructura, aunque sea mínima la sociedad constituida para la ilicitud, y que se configura cuando media reiteración de delitos, coactuación de tres sujetos, semejanza en las modalidades operativas, breve lapso en la comisión de varios ilícitos, como resultado de un designio de obrar en común para cometer una pluralidad de delitos sin determinación previa. Todos elementos que, a esta altura del proceso y sin perjuicio de que luego se demuestre lo contrario, se encuentran presentes en los hechos imputados en autos, lo que permitió al a quo insisto, con el grado de probabilidad requerido en esta etapa, dictar el correspondiente auto de procesamiento”.
Por otra parte, mencionó que “el delito de asociación ilícita puede concurrir materialmente con los delitos ejecutados por sus integrantes. En ese sentido Jorge E. Buompadre sostiene que: “…se trata de una figura autónoma que funciona independientemente de los delitos que cometen sus miembros. Es una infracción de pura actividad, de peligro abstracto y se consuma, insistimos, por el simple hecho de formar parte de la asociación criminal” (Derecho Penal, Parte Especial, Tº II, pág. 370). Con lo dicho también se desvanece la necesidad de que exista un auto de procesamiento respecto de los imputados de la asociación ilícita con relación a los delitos cometidos por ellos como miembros de esa organización. En esa inteligencia esta Sala tiene dicho que la asociación ilícita es un acto preparatorio destinado a cometer delitos, es uno de los delitos que en nuestra legislación no se consuma con un acto de ejecución sino de preparación".
En este mismo sentido es necesario destacar el voto del juez Alfredo H. Bisordi quien recordó la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto a los delitos contra el orden público al mencionar que “la Corte –siguiendo la doctrina- tiene dicho que: “si bien es cierto que la comisión de cualquier delito perturba la tranquilidad, la seguridad y la paz pública de manera mediata, algunos –tales como los incluidos en el título “delitos contra el orden público”- la afectan de forma inmediata, ya que el orden público al que se alude es sinónimo de tranquilidad pública o paz social, es decir, de la sensación de sosiego de las personas nacidas de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos con hechos marginados de la regular convivencia que los que pueden afectar indiscriminadamente. En consecuencia, la criminalidad de éstos reside esencialmente, no en la lesión efectiva de cosas o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que pueda suceder”. (Fallos: 324:3959, considerando 5º, in fine).
Al momento de analizar la característica esencial de la asociación ilícita, el magistrado citó el mismo precedente al sostener que ”el Alto Tribunal había advertido que cuando se trata “de imputación de maniobras delictivas que habrían sido concretamente realizadas” –como en ese caso ocurría- es necesario distinguir cuidadosamente la mencionada figura del acuerdo criminal, ya que aquélla requiere un elemento de permanencia ausente en este último, que puede tener por finalidad la comisión de varios delitos pero que es esencialmente transitorio. En otros términos, la asociación ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no pluralidad de delitos”.
En este sentido menciona que ”la Corte descalifica el pronunciamiento de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal Federal, que confirmó el procesamiento con prisión preventiva de Emir Fuad Yoma por el delito de asociación ilícita, por su fundamentación aparente y la realización de afirmación genéricas, además de omitir el examen de la existencia de pluralidad de planes delictivos en los miembros de la supuesta asociación ilícita”, aspecto acerca del cual solo mencionó el número de gestiones realizadas, “cuando -de constituir estás delitos- tanto podría tratarse de al simple participación en su realización como de la organización destinada a llevarlas a cabo, ya que a tal efecto no es lo decisivo el número de personas intervinientes, en lo que parece poner el acento el a quo”. Es que la decisión impugnada “encuentra acreditada la asociación ilícita sobre la base de las maniobras delictivas llevadas a cabo de manera organizada por múltiples actores. Ese criterio.., demostraría la participación de varias personas en diferentes hechos, pero no acredita por sí mismo la existencia de los elementos que configuran el tipo previsto en el art. 210 del CP”.
A su vez el magistrado mencionó que “como se aprecia, el núcleo de la fundamentación del pronunciamiento del tribunal de garantías constitucionales está constituido por la arbitrariedad con la que, en el caso “Stancanelli” (o Yoma), se había decidido la existencia de los elementos del tipo de asociación ilícita más que en la segura ausencia de afectación del bien jurídico, definido también en el fallo”.
Por último el voto reseñado recordó el precedente “Real de Azúa, Enrique Carlos s/rec. de casación”, del 21/12/06 de la Sala III de ese tribunal, en el que se acepta la posibilidad de que los delitos tributarios puedan afectar el orden público, al señalar que” no parece razonable sostener que la sociedad no habrá de conmoverse, afectándose la tranquilidad pública, en casos análogos a los que se investigan en la presente causa, en los que se evidencie una empresa criminal cuyo objetivo último es lograr la comisión de múltiples e indeterminados delitos tributarios. Muy por el contrario, la existencia de una asociación de las características de las que se investiga en estas actuaciones, por el peligro que implica para la preservación del orden social legalmente establecido, posee virtualidad suficiente para afectar el orden público y la paz social. Una interpretación contraria a la que proponemos no sólo desvirtuaría el expreso texto legal, sino que asimismo comportaría una grosera e indisimulable desatención de las exigencias sociales, que sin lugar a dudas ubican a los delitos de naturaleza tributaria dentro de aquellos que podrían ser calificados como de singular gravedad”.
Por todo lo expuesto el tribunal decidió rechazar los recursos interpuestos y confirmar el auto de procesamiento impugnado.